张明楷最新作:恶意透支型信用卡诈骗罪的客观处罚条件—刑法第196 条第2 款的理解与适用

【作者】张明楷(清华大学法学院教授、博士研究生导师)【来源】载《现代法学》2019年第2期。因篇幅较长,已略去原文注释,选取原文关键部分。(后附张明楷:《论信用卡诈骗罪中的持卡人》载《政治与法律》2018年第1期摘要:司法实践不当扩大恶意透支型信用卡诈骗罪的处罚范围的一个重要原因,是没有正确理解《

张明楷最新作:恶意透支型信用卡诈骗罪的客观处罚条件—刑法第196 条第2 款的理解与适用

张明楷最新作:恶意透支型信用卡诈骗罪的客观处罚条件—刑法第196 条第2 款的理解与适用

  【作者】张明楷(清华大学法学院教授、博士研究生导师)

  【来源】载《现代法学》2019年第2期。因篇幅较长,已略去原文注释,选取原文关键部分。

  (后附张明楷:《论信用卡诈骗罪中的持卡人》载《政治与法律》2018年第1期

  摘要:司法实践不当扩大恶意透支型信用卡诈骗罪的处罚范围的一个重要原因,是没有正确理解《刑法》第196条第2款所规定的“经发卡银行催收后仍不归还”的体系地位;“经发卡银行催收仍不归还”既不是恶意透支型信用卡诈骗罪的构成要件要素与责任要素,也不是仅具有语感意义,而是客观处罚条件。恶意透支时具有非法占有目的,但发卡银行催收后予以归还的,虽然成立信用卡诈骗罪,但因为缺乏客观处罚条件,不能给予刑罚处罚;透支后产生不归还的意思因而未归还的,以及透支后由于客观原因不能归还的,原本就不成立信用卡诈骗罪。恶意透支后,在提起公诉前或者一审判决前由持卡人或者保证人全部归还的,应当不起诉或者应当免予刑事处罚;客观处罚条件的法律效果适用于所有的犯罪人,而不应当将“曾因信用卡诈骗受过两次以上处的”行为人排除在外。

  关键词:信用卡诈骗罪;恶意透支;客观处罚条件;具体适用

  一、问题意识

  《刑法》第196条第1款将“恶意透支”规定为信用卡诈骗罪的一种类型,第2款规定:“前款所称恶意透支,是指持卡人以非法占有为目的,超过规定限额或者规定期限透支,并且经发卡银行催收后仍不归还的行为。”这一规定是对恶意透支的解释性规定,也是对恶意透支行为以信用卡诈骗罪追究刑事责任的必要条件的规定。

  司法机关基本上将“经发卡银行催收后仍不归还”当作恶意透支型信用卡诈骗罪的核心要件。换言之,持卡人事前的透支只是一个前提条件,不管是恶意透支还是善意透支,只要“经发卡银行催收后仍不归还”的,一律以信用卡诈骗罪论处。所以,如何理解《刑法》第196条第2款中的“经发卡银行催收后仍不归还”的体系地位,成为一个亟待解决的突出问题。

  二、体系地位

  “经发卡银行催收后仍不归还”是《刑法》第196条第2款明文规定的一个条件,对此没有疑问。问题是它是什么样的条件?换言之,“经发卡银行催收后仍不归还”在犯罪论中居于什么样的体系地位?

  (一)“经发卡银行催收后仍不归还”是否属于构成要件要素或责任要素

  其实,恶意透支型信用卡诈骗相当于“借款诈骗”。在借款诈骗时,只要行为人隐瞒了自己内心不想归还的事实,使出借方误以为行为人会归还进而借款给行为人,就成立诈骗罪。同样,持卡人以非法占有为目的(对透支款具有排除意思与利用意思)透支的,原本就已经成立信用卡诈骗罪。

  第一,诈骗罪中作为欺骗手段所隐瞒的事实,不限于客观的外在的事实,还包括主观的心理的事实。后者是指行为人就本人或者第三者的意思作虚假表示,从而使对方陷入或者继续维持认识错误。第二,持卡人隐瞒不归还本息的意思而透支的行为,同时也符合了诈骗罪的其他构成要件要素。第三,当具有辨认控制能力的持卡人故意透支,而且在透支时具有非法占有目的时,就完全具备了信用卡诈骗罪的责任要素。因为持卡人具有诈骗故意与非法占有目的,且故意、非法占有目的与行为同时存在,认定其行为构成信用卡诈骗罪,完全符合责任主义的要求。换言之,恶意透支构成信用卡诈骗罪所要求的故意与非法占有目的,必须存在于恶意透支时,而不是存在于银行催收时。既然如此,“经发卡银行催收后仍不归还”,也不是责任要素。

  综上所述,“经发卡银行催收后仍不归还”不属于构成要件要素与责任要素,只要行为人隐瞒不归还本息的内心想法而恶意透支的,就成立(信用卡)诈骗罪。

  (二)“经发卡银行催收后仍不归还”是否仅具有语感意义

  虽然《刑法》分则条文还可能存在其他仅具有语感意义的表述,但“经发卡银行催收后仍不归还”显然是具有实际意义的一个条件,亦即,如果经发卡银行催收后予以归还的,就不可能以信用卡诈骗罪追究刑事责任,所以,“经发卡银行催收后仍不归还”不是仅具有语感意义的表述。

  (三)“经发卡银行催收后仍不归还”是否属于客观处罚条件

  既然“经发卡银行催收后仍不归还”既不是构成要件要素与责任要素,也不是只具有语感意义,那么,理所当然的结论是,“经发卡银行催收后仍不归还”是客观处罚条件。反过来说,经发卡银行催收后予以归还的,成为处罚阻却事由。亦即,虽然恶意透支行为原本构成信用卡诈骗罪,但由于经发卡银行催收后予以归还,就不需要发动刑罚。

  在笔者看来,将“经发卡银行催收后仍不归还”理解为客观处罚条件,也具有实质理由。首先,将“经发卡银行催收后仍不归还”理解为客观处罚条件,符合刑罚目的。其次,将“经发卡银行催收后仍不归还”理解为客观处罚条件,符合刑法外的利益衡量。最后,将“经发卡银行催收后仍不归还”理解为客观处罚条件,才能使恶意透支型信用卡诈骗罪的处罚范围予以明确。

  三、具体运用

  将“持卡人以非法占有为目的,超过规定限额或者规定期限透支”理解为恶意透支型信用卡诈骗罪的成立条件,将“经发卡银行催收后仍不归还”理解为客观处罚条件,就可以对相关情形得出妥当结论,也不存在其他障碍。

  (一)基本类型

  根据持卡人的透支行为是善意还是恶意,以及经发卡银行催收后是否归还,可以将与恶意透支型信用卡诈骗罪相关的案件区分为以下几种基本类型。

  A类型:

  行为人在申领信用卡时,就打算恶意透支后拒不归还,申领到信用卡后超过规定限额或者规定期限透支,并且经发卡银行催收后仍不归还。这种类型的行为成立恶意透支型信用卡诈骗罪,没有任何疑问。这是因为,行为人虽然使用自己的真实身份证明申领信用卡,但其隐瞒了恶意透支(透支后拒不归还本息)的意图,使发卡银行职员误以为行为人会正当使用信用卡(误以为行为人不会以非法占有目的恶意透支),于是进行了概括性的财产处分(使行为人能够在一定限额内进行透支)。所以,行为人的行为依然符合诈骗罪的构造。又由于该行为符合恶意透支的构成要件,故成立恶意透支型信用卡诈骗罪。

  B类型:

  行为人正当申领了信用卡后产生了恶意透支的故意与非法占有目的(透支时就具有拒不归还本息的想法),超过规定限额或者规定期限透支,并且经发卡银行催收后仍不归还。如果在银行柜台或者特约商户透支,则完全符合两者间诈骗或者三角诈骗的构造;又由于该行为符合恶意透支的构成要件,故成立恶意透支型信用卡诈骗罪。

  C类型:

  行为人在申领信用卡时,就打算恶意透支后拒不归还,或者在正当申领了信用卡后产生了恶意透支的故意与非法占有目的,超过规定限额或者规定期限透支,但经发卡银行催收后予以归还。这种行为原本已经成立信用卡诈骗罪,但由于缺乏客观处罚条件,所以不能追究刑事责任。这是将“经发卡银行催收后仍不归还”理解为客观处罚条件所得出的当然结论。

  D类型:

  持卡人在透支时具有归还本息的意思(善意透支),但透支后产生了不再归还本息的想法,并且经发卡银行催收后仍不归还。根据本文的观点,这种行为不成立信用卡诈骗罪。如前所述,认定恶意透支型信用卡诈骗罪,以透支行为本身符合信用卡诈骗罪的成立条件为前提。根据行为与责任同时存在的原则,持卡人在透支时因为没有诈骗故意与非法占有目的,所以,其透支行为本身并不成立诈骗罪。既然如此,就不能因为事后单纯具备了客观处罚条件,便以信用卡诈骗罪论处。因为客观处罚条件的适用,以行为已经构成犯罪为前提,但D类型的行为原本不符合信用卡诈骗罪的成立条件。

  E类型:

  持卡人在透支时具有归还本息的意思(善意透支),但透支后由于客观原因不能归还本息,并且经发卡银行催收后仍不归还。这种类型的行为显然不成立信用卡诈骗罪,前述“张某飞案”。

  对于上述类型与结论,有两个问题点需要进一步讨论。

  第一,如何判断持卡人的“非法占有目的”?

  上述几种类型的区分,以能够判断持卡人在申领信用卡以及在透支时是否具有非法占有目的为前提。如果不能判断行为人是否以及何时产生非法占有目的,上述类型的区分就没有现实意义。例如,能否区分B类型与D类型,就意味着能否区分罪与非罪,而B类型与D类型的区分,只是取决于不归还本息的意思的产生时间。或许是因为难以认定非法占有目的,以往的司法实践就将“经发卡银行催收后仍不归还”的情形均认定为信用卡诈骗罪。

  但是,现实的不一定是妥当的。行为后的想法不等于行为时的想法,单纯以事后的行为判断行为人在实施构成要件行为时是否具有犯罪故意与非法占有目的,必然违反责任主义。正因为如此,最高人民法院、最高人民检察院2018年11月28日公布的修改后的《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《新解释》)第6条第2款后段规定:“不得单纯依据持卡人未按规定还款的事实认定非法占有目的。”

  事实上,对持卡人在透支时是否具有非法占有目的的判断,与对行为人在贷款时、非法吸收公众存款时是否具有非法占有目的的判断,在原理上与方法上完全相同。既然《刑法》分别规定了贷款诈骗罪与骗取贷款罪、非法吸收公众存款罪与集资诈骗罪,而且司法机关能够区分这些犯罪,就表明对于持卡人透支时是否具有非法占有目的也能做出合理的判断。倘若在个别或者少数案件实在不能判断持卡人在透支时是否具有非法占有目的,则按照事实存疑时有利于被告人的原则处理。

  判断持卡人是否具有非法占有目的必须坚持三个原则。

  (1)目的与行为同时存在的原则

  亦即,只有当持卡人在实施透支行为时具有非法占有目的,才能认定持卡人具有非法占有目的。透支款是行为人通过透支行为取得的,事后只能产生不归还的意思,而不可能对先前的透支款产生非法占有目的。反过来说,《刑法》第196条第2款规定的非法占有目的,是针对透支款而言,持卡人对透支款具有排除意思与利用意思时,才能认定具有非法占有目的。既然是对透支款的非法占有目的,就必须要求持卡人在实施透支行为时具有非法占有目的。

  (2)综合判断原则

  非法占有目的存在于持卡人的内心,需要基于各种资料进行综合判断。《新解释》第6条第2款前段规定:“对于是否以非法占有为目的,应当综合持卡人信用记录、还款能力和意愿、申领和透支信用卡的状况、透支资金的用途、透支后的表现、未按规定还款的原因等情节作出判断。”这显然采取了综合判断原则。特别要注意的是,“经发卡银行催收后仍不归还”只是一个判断资料。

  (3)例外排除原则

  非法占有目的是主观的超过要素,在部分案件中是可以由事实证明的,在部分案件中只能基于相关事实进行推定而得出结论。对非法占有目的的推定显然只是事实推定,而不是法律推定,故可以被推翻。亦即,即使根据某些事实推定持卡人具有非法占有目的,但如果持卡人提出的反证足以推翻该推定,就必须否认非法占有目的。《新解释》第6条第3款规定:“具有以下情形之一的,应当认定为《刑法》第一百九十六条第二款规定的‘以非法占有为目的’,但有证据证明持卡人确实不具有非法占有目的的除外:(一)明知没有还款能力而大量透支,无法归还的;(二)使用虚假资信证明申领信用卡后透支,无法归还的;(三)透支后通过逃匿、改变联系方式等手段,逃避银行催收的;(四)抽逃、转移资金,隐匿财产,逃避还款的;(五)使用透支的资金进行犯罪活动的;(六)其他非法占有资金,拒不归还的情形。”在笔者看来,其中的(一)、(二)两项事实,足以证明持卡人在透支时具有非法占有目的;第(三)至(六)项以及“经发卡银行催收后仍不归还”只是推定持卡人具有非法占有目的的基础事实,或者说是认定持卡人具有非法占有目的的判断资料。根据《新解释》的规定,不管是哪一种情形,“有证据证明持卡人确实不具有非法占有目的的除外”。所以,司法机关应当采纳持卡人的合理辩解,不能因为持卡人具有司法解释所规定的情节,就直接否认持卡人的合理辩解。例如,持卡人将透支取得的资金大部分用于合法经营,但由于经营不善、市场风险等原因事后无法归还的,即使透支后通过逃匿、改变联系方式等手段,逃避银行催收,也必须否认非法占有目的。再如,持卡人透支后因患病、失业等财物状况恶化导致不能归还的,也不能认定具有非法占有目的。反过来说,不能因为持卡人具有上述(一)至(六)中的一种情形,就直接认定持卡人具有非法占有目的,而不考虑其他足以否认持卡人具有非法占有目的的证据(包括持卡人的辩解)。

  第二,能否承认事后故意与事后非法占有目的?

  笔者认为,这种意义上的“事后故意”“事后目的”等概念没有存在的余地。首先,如果说“事后故意”“事后目的”完全是指在行为人在取得被害人财产后产生故意与非法占有目的,那么,这种“事后故意”“事后目的”概念明显违反了行为与责任同时存在的原则。其次,“事后故意”“事后目的”不符合各种诈骗罪的构造。最后,根据行为人的事后举止与态度推定行为人在行为时存在诈骗故意与非法占有目的,不等同于存在“事后故意”“事后目的”。

  (二)归还时间

  根据本文的观点,持卡人恶意透支并且具备客观处罚条件的,司法机关才能对持卡人予以处罚。众所周知,客观处罚条件既可能是第三者行为的结果,也可能是行为人的行为结果,还可能是其他情形。如果客观处罚条件表现为行为人的作为或者结果,那么,行为人何时具备客观处罚条件,是不需要司法机关确定客观处罚条件的时间范围的。但是,由于“经发卡银行催收后仍不归还”表现为持卡人的不作为,而持卡人又随时可能归还本息,于是,如何确定该客观处罚条件的时间范围,亦即,持卡人在何时归还的就不予以处罚,便成为重要问题。

  最高人民法院、最高人民检察院2009年12月3日出台的《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《旧解释》)第6条第1款规定:“持卡人以非法占有为目的,超过规定限额或者规定期限透支,并且经发卡银行两次催收后超过3个月仍不归还的,应当认定为《刑法》第一百九十六条规定的‘恶意透支’。”第5款后段规定:“恶意透支数额较大,在公安机关立案前已偿还全部透支款息,情节显著轻微的,可以依法不追究刑事责任。”本规定的意思显然是,持卡人经发卡银行两次催收后超过3个月才归还的,只有在数额较大时,才以情节显著轻微为由不追究刑事责任;如若数额巨大或者特别巨大,则仍应追究刑事责任。倘若笔者的观点得以成立,那么,该规定就明显不当:(1)由于“经发卡银行催收后仍不归还”是客观处罚条件,所以,只要在判决宣告前经发卡银行催收后已经归还的,就已经存在阻却处罚的事由,不能追究刑事责任。(2)在透支数额较大的情况下,经发卡银行两次催收后超过3个月才归还的,也是因为缺乏客观处罚条件,而不是因为犯罪情节显著轻微,才不追究刑事责任。(3)在透支数额巨大乃至特别巨大的情况下,只要经发卡银行催收后在判决宣告前已经归还,也因为缺乏客观处罚条件,而不能追究刑事责任。

  《新解释》第10条前段规定:“恶意透支数额较大,在提起公诉前全部归还或者具有其他情节轻微情形的,可以不起诉;在一审判决前全部归还或者具有其他情节轻微情形的,可以免予刑事处罚。但是,曾因信用卡诈骗受过两次以上处罚的除外。”与《旧解释》的规定相比,《新解释》具有明显的合理性。(1)没有将客观处罚条件与成立犯罪的其他情节相混淆,或者说使客观处罚条件具有了独立意义。(2)由于“经发卡银行催收后仍不归还”是客观处罚条件,所以,在持卡人全部归还后不起诉或者免予刑事处罚,都具有合理性。(3)将催收的时间范围限定在一审判决前,也是可以接受的。

  但是,“可以不起诉”和“可以免予刑事处罚”的表述并不理想。因为“经发卡银行催收后仍不归还”是客观处罚条件,在不具备客观处罚条件的情况下,就“应当”不处罚,而不是“可以”不处罚。所以,建议下级司法机关将上述“可以”理解为“应当”,不要因为《新解释》使用了“可以”的表述,就发动刑罚权。

  (三)归还主体

  司法实践中经常出现由持卡人以外的人(保证人)归还银行本息的现象。但是,《新解释》与《旧解释》都没有明确规定归还的主体,于是,对这种情形应如何处理,就需要讨论。以往的讨论并没有将“经发卡银行催收后仍不归还”理解为客观处罚条件,而是将其作为危害结果或者非法占有目的的判断根据得出结论的。例如,一种观点认为,在保证人归还本息的情况下,由于恶意透支的社会危害性已经因保证人的行为而消除,对持卡人的透支行为不应认定为信用卡诈骗罪。然而,持卡人行为造成的社会危害性,不可能因为任何人的行为而消除。因此,笔者不采纳这一观点。另一种观点指出:“透支款还款主体不仅限于持卡人,而且还包括担保人。拒不归还的处理原则是持卡人本人拒不归还。因此,发卡行直接向持卡人催收遭拒的,即可认定犯罪,因为持卡人拒不归还时,其非法占有目的就可推定,符合全部犯罪构成要件。至于其担保人为其归还了透支款,可以作为量刑情节考虑;发卡行直接向担保人催收的,担保人归还的,持卡人不成立犯罪;担保人拒不归还,但持卡人并不知道的,不构成犯罪,持卡人知情并拒不归还的,构成犯罪。”这一观点显然仅将“经发卡银行催收后仍不归还”作为推定非法占有目的的根据,导致善意透支后拒不归还的(如前述D类型)乃至善意透支后因为客观原因而不能归还的(E类型),也成立信用卡诈骗罪,笔者难以赞成。

  从文理上考察,所谓“经发卡银行催收后仍不归还”,是指持卡人仍不归还。保证人偿还,不等于持卡人归还。但是,倘若将“经发卡银行催收后仍不归还”理解为客观处罚条件,就需要从刑法设立客观处罚条件的实质理由出发理解本规定。前面从三个方面说明了该客观处罚条件的实质理由,但是,在本文看来,并不是需要同时具备三个实质理由,才能适用该客观处罚条件。就明确处罚范围这一实质理由来说,不管是持卡人归还还是担保人归还,都可以认定具备了这一理由。所以,关键是缺乏预防必要性与符合刑法外的利益衡量,是否必须同时具备?笔者持否定回答。换言之,只要缺乏预防必要性或者符合刑法外的利益衡量,就可以认为具备客观处罚条件的实质理由。在持卡人经催收后归还的场合,完全可以评价为缺乏预防必要性并且符合刑法外的利益衡量;在担保人归还的场合,则完全可以评价为符合刑法外的利益衡量,即避免发卡银行最终遭受损失,或者说,最终仍然实现了银行发卡的目的。因此,对于担保人归还本息的,也应当认定持卡人具备了客观处罚条件。

  (四)适用范围

  按照《新解释》第10条“但书”的规定,在提起公诉前全部归还的可以不起诉,在一审判决前全部归还的可以免予刑事处罚的法律后果,不适用于曾因信用卡诈骗受过两次以上处罚的被告人。笔者难以赞成这一规定。如前所述,既然“经发卡银行催收后仍不归还”是客观处罚条件,那么,持卡人以前是否因为信用卡诈骗罪受到处罚,与持卡人是否具备客观处罚条件,就没有任何直接关系,甚至没有间接关系。换言之,持卡人在恶意透支后于提起公诉前或者一审判决前全部归还的,便具备了客观处罚条件,曾因信用卡诈骗受过两次以上处罚的事实,不可能阻却该客观处罚条件。不难看出,《新解释》只是将持卡人在提起公诉前或者一审判决前全部归还作为只有初犯才能享受的优惠条件,而没有当作客观处罚条件。可是,如果单纯当作优惠条件,是缺乏法律根据的。因为《刑法》第196条第2款并没有将“经发卡银行催收后仍不归还”限定在特定范围适用,而是适用于所有的透支行为。

  参考文献:

  [1]孙航.“两高”公布修改后妨害信用卡管理刑事案件司法解释[N].人民法院报,2018-11-29(01).

  [2]王秋良,等.依法惩治犯罪维护管理秩序———上海高院关于涉信用卡犯罪刑事审判的调研报告[N].人民法院

  报,2015-02-12(08).

  [3]贺平凡,等.上海信用卡诈骗犯罪的现状、原因与防治对策[J].中国信用卡,2011(7):54.

  [4]朱丽欣.信用卡诈骗罪中的恶意透支行为分析与重构[J].中国检察官,2015(7):3-6.

  [5]杨世华,孙迎春,王萍.恶意透支型信用卡诈骗犯罪案件司法认定中存在的问题及对策研究[J].中国检察官,

  2017(12):8-12.

  [6]张鹏成.准确认定恶意透支型信用卡诈骗罪非法占有目的[N].检察日报,2018-10-26(03).

  [7]町野朔.犯罪论の展开I[M].东京:有斐阁,1989:52,59.

  [8]藤木英雄.刑法讲义各论[M].东京:弘文堂,1976:370.

  [9]长井圆.カ-ド犯罪对策法の最先端[M].日本クレジッド产业协会,2000:107.

  [10]曲新久.认定信用卡诈骗罪若干问题研究[G]//姜伟.刑事司法指南(总第19集),北京:法律出版社,2004:19.

  [11]大塚仁.刑法概说(总论)[M].4版.东京:有斐阁,2008:515-516.

  [12]游伟.刑法理论与司法问题研究[M].上海:上海文艺出版社,2001:370-371.

  [13]井田良.讲义刑法学·总论[M].东京:有斐阁,2008:78.

  [14]张明楷.责任论的基本问题[J].比较法研究,2018(3):1-19.

  [15]木村光江.诈欺罪の研究[M].东京:东京都立大学出版会,2000:74.

  [16]赵秉志.疑难刑事问题司法对策(第一集)[M].长春:吉林人民出版社,1999:125.

  [17]梁华仁,郭亚.信用卡诈骗罪若干问题研究[J].政法论坛,2004(1):133.

  【作者】张明楷,清华大学法学院教授、博士研究生导师。

  【来源】《政治与法律》2018年第1期

  【摘要】我国《刑法》第196条第2款规定的持卡人是特殊身份,即恶意透支型信用卡诈骗罪是真正身份犯。以虚假的身份证明骗领信用卡的行为人不是持卡人;使用真实身份证件和虚假的财产证明申领信用卡的人仍然是持卡人;以窃取、骗取等非法手段获得他人信用卡的行为人(非法持卡人)不是持卡人,对其使用行为应视情形分别认定为盗窃罪或者冒用他人信用卡类型的信用卡诈骗罪;实际用卡人不是持卡人,持卡人与实际用卡人通谋恶意透支或者持卡人放任实际用卡人恶意透支的,成立恶意透支型信用卡诈骗罪的共同犯罪;实际用卡人的行为同时符合冒用他人信用卡的成立条件的,则是恶意透支的共犯与冒用他人信用卡的正犯的想象竞合;实际用卡人恶意透支但持卡人不知情的,实际用卡人的行为属于冒用他人信用卡。将非法持卡人与实际用卡人归入持卡人的解释结论,不是扩大解释而是类推解释。

  我国《刑法》196条第1款实际上规定了信用卡诈骗罪的五种类型,即使用伪造的信用卡、使用以虚假的身份证明骗领的信用卡、使用作废的信用卡、冒用他人信用卡以及恶意透支。同条第2款规定:“前款所称恶意透支,是指持卡人以非法占有为目的,超过规定限额或者规定期限透支,并且经发卡银行催收后仍不归还的行为。”显然,只有恶意透支型信用卡诈骗罪要求行为主体是持卡人。如何理解和认定持卡人,对于犯罪的认定与法条的适用具有重要意义。例如,倘若认为实际用卡人不是持卡人,那么,其恶意透支行为就不成立恶意透支型信用卡诈骗罪,只能成立其他类型的信用卡诈骗罪或者其他犯罪;倘若认为以虚假的身份证明骗领信用卡的人也是持卡人,那么,对其恶意透支行为就可能认定为恶意透支型信用卡诈骗罪,因而增加了构成要件要素。在司法实践中,非法持卡人、实际用卡人等人利用他人信用卡“恶意透支”的案件并不少见,这些人是否属于持卡人也存在很大争议,因此,研究信用卡诈骗罪中的持卡人,具有重要实践意义。

  一、持卡人是特殊身份

  不言而喻,持卡人是不是刑法上的特殊身份,直接影响实际用卡人、信用卡的物理持有人等是否属于持卡人的判断。笔者的观点是,我国《刑法》196条第2款规定的持卡人是特殊身份,即恶意透支型信用卡诈骗罪是真正身份犯。

  首先,我国《刑法》196条规定的恶意透支型信用卡诈骗罪是一种特殊类型的犯罪,法条对其规定了独特的构成要件。同样,从行为主体的角度来说,我国《刑法》196条第2款不仅没有将任何人都纳入恶意透支型信用卡诈骗罪的主体范围,而且明文将行为主体限定为持卡人。如所周知,并非任何人都可以申领信用卡,也并非任何人都是持卡人;持卡人与发卡银行具有特别关系(如发卡银行允许持卡人在一定限额、一定期限内透支,持卡人应按时归还透支款等),这种特别关系就成为刑法上的特殊身份。因此,从我国《刑法》196条的明文规定来看,恶意透支型信用卡诈骗罪是真正身份犯。

  其次,我国刑法理论的通说认为,信用卡诈骗罪与诈骗罪是特别关系,即我国《刑法》196条是特别法条,第266条是普通法条。[1]如果刑法分则不特别设立信用卡诈骗罪,对信用卡诈骗行为完全可以而且应当依照我国《刑法》266条的规定以诈骗罪论处。[2]我国《刑法》196条的特别之处,不只是限定了行为对象与行为方式,而且包括行为主体,即恶意透支型信用卡诈骗罪的行为主体只能是持卡人。因此,从特别关系的角度来说,也应肯定恶意透支型信用卡诈骗罪是真正身份犯。

  再次,特殊身份不仅会影响到罪与非罪的界限,而且会影响到此罪与彼罪的区分以及同一罪名之下不同款项的适用。如上所述,即使行为主体不具有持卡人身份,其骗取财物的行为也成立普通诈骗罪,在此意义上说,有无持卡人的身份一般不会影响罪与非罪的区别。不过,在我国刑法中,大量存在身份影响此罪与彼罪认定的情形。例如,侵占公司财产时,行为主体如果是国家工作人员便成立贪污罪;行为主体倘若不是国家工作人员,则只能成立职务侵占罪乃至普通侵占罪。同样地,根据我国《刑法》196条的规定,持卡人在申领信用卡时就具有恶意透支的意图,然后在自动取款机上恶意透支,经发卡银行催收后仍不归还的,成立恶意透支型信用卡诈骗罪;[3]但盗窃了他人信用卡的行为人从自动取款机上“透支”取款的,只能认定为盗窃罪(参见我国《刑法》196条第3款)。此外,在同样构成信用卡诈骗罪的前提下,行为人是否属于持卡人,对其行为应当适用我国《刑法》196条第1款的哪一项规定,也是具有重要意义的。例如,同样是以非法占有为目的在商场购物时“透支”,如果行为人是持卡人,应当适用我国《刑法》196条第1款第4项与第2款;如果行为人不是持卡人,就属于冒用他人信用卡,应当适用我国《刑法》196条第1款第3项。不难看出,持卡人这一特殊身份具有实质意义。

  最后,不可否认的是,将恶意透支型信用卡诈骗罪确定为真正身份犯,使得同一罪名下的不同类型的行为主体不一致,这不足为奇。事实上,同一罪名下的不同类型或者对向犯中,部分为真正身分犯、部分为普通犯罪的情形也能见诸于其他条文。例如,我国《刑法》194条规定了五种类型的票据诈骗罪,前三种类型不需要具有特殊身份,但后两种类型实际上需要特殊身份,其中第四种类型的行为主体只能是签发支票的人,第五种类型的行为主体必须是汇票、本票的出票人。再如,重婚罪中的重婚者是真正身份犯,相婚者不要求是真正身份犯;代替考试罪中的代替他人考试者不是真正身份犯,但让他人代替自己参加考试者则是真正身份犯。因此,虽然我国《刑法》196条规定的前几种类型的信用卡诈骗罪不是真正身份犯,但不能以此为由认为恶意透支型信用卡诈骗罪也不是真正身份犯。

  由于大多数成年人都有可能成为信用卡持卡人,所以,有必要联系刑法的相关规定,对我国《刑法》196条第2款规定的行为主体进一步作比较性说明。

  例如,我国《刑法》140条规定生产、销售伪劣产品罪的罪状是,“生产者、销售者在产品中掺杂、掺假,以假充真,以次充好或者以不合格产品冒充合格产品,销售金额五万元以上”。表面上看,生产、销售伪劣产品罪也是真正身份犯(生产者、销售者),但事实并非如此。特殊身份是指行为人在身份上的特殊资格,以及其他与一定的犯罪行为有关的、行为主体在社会关系上的特殊地位或者状态,[4]如男女性别、亲属关系、国籍、国家工作人员、司法工作人员、证人等等。但是,特殊身份必须是在行为主体实施犯罪行为前就已经具有的特殊资格以及已经形成的特殊地位或者状态,因此,行为主体在实施犯罪行为后才形成的特殊地位,或者因为实施犯罪行为所形成的特殊地位,不属于特殊身份。[5]例如,在犯罪集团中起组织、策划、指挥作用的首要分子,不属于特殊身份。再如,任何人都可以实施盗窃、诈骗、抢夺罪,或者说,一般公民实施盗窃、诈骗、抢夺罪,就属于我国《刑法》269条规定的“犯盗窃、诈骗、抢夺罪”。所以,我国《刑法》269条规定的事后抢劫也不是身份犯。基于同样的理由,我国《刑法》140条规定的生产、销售伪劣产品罪,也不是真正身份犯。一方面,任何人都可能实施生产、销售伪劣产品的行为;另一方面,任何人只要实施生产、销售伪劣产品的行为,就当然成为我国《刑法》140条的“生产者、销售者”。所以,该条的“生产者、销售者”并不是特殊主体,生产、销售伪劣产品罪不是真正身份犯。

  与我国《刑法》140条不同的是,虽然大多数成年人都可能成为信用卡持卡人,但是,只有成为持卡人之后才能成为恶意透支型信用卡诈骗罪的行为主体。换言之,就我国《刑法》140条而言,只要实施生产行为、销售行为的人就可以成为生产者、销售者,而且任何人都可以实施生产行为与销售行为。但是,就我国《刑法》196条而言,并不是实际上利用信用卡“透支”的人都是持卡人,只有事先以自己的名义(身份证明)申领了信用卡的人才是持卡人。而且,并不是任何人都可以申领到可以透支的信用卡。更为重要的是,持卡人享有从发卡银行透支的特殊资格,这正是特殊身份的重要内容。所以,我国《刑法》196条第2款规定的持卡人,与该法第140条规定的生产者、销售者并不相同。既然如此,就不能以一般成年人可以申领信用卡为由,否认恶意透支型信用卡诈骗罪是真正身份犯。

  那么,我国《刑法》196条第2款为什么要将恶意透支型信用卡诈骗罪的行为主体限定为持卡人呢?从表面上说,刑法之所以将特殊身份规定为某些犯罪的构成要件要素,一个重要原因是,有些犯罪只能由具有特殊身份的人实施。例如,我国《刑法》401条规定的徇私舞弊减刑、假释、暂予监外执行罪,对不符合减刑、假释、暂予监外执行条件的罪犯予以减刑、假释或者暂予监外执行的行为,只能由司法工作人员实施。同样,恶意透支行为只能由持卡人实施。一方面,没有申领信用卡的人不可能透支;另一方面,持有他人信用卡的行为人在举动上可以实施透支行为,但与发卡银行的关系上说,实际上只是借用持卡人的名义透支,而非行为人本人透支。从实质上说,透支分为善意透支与恶意透支,但不管是哪一种透支,都以行为人是持卡人为前提。如后所述,倘若行为人不是持卡人(经持卡人授权或者同意而透支的,应视为持卡人透支),那么,其行为必然属于我国《刑法》196条第1款前3项规定的情形,不以“超过规定限额或者规定期限透支,并且经发卡银行催收后仍不归还”为要件。反过来说,正是因为持卡人可以透支,所以,需要辨别其行为是善意透支还是恶意透支,辨别的标准在于是否超过规定限额或者规定期限透支,以及在经发卡银行催收后是否归还。如果是善意透支当然不成立犯罪,如果是恶意透支则应以犯罪论处。显然,恶意透支型信用卡诈骗罪的行为主体之所以只限于持卡人,是因为持卡人不可能利用自己的有效信用卡实施《刑法》196条第1款前3项规定的信用卡诈骗行为,而恶意透支型信用卡诈骗罪的行为,只能由持卡人实施。

  进一步思考会发现,将持卡人作为信用卡诈骗罪的主体,并不一定是因为持卡人这一身份提高了违法程度,相反,由于持卡人可以正常透支,所以,将持卡人作为行为主体实际上是提高了持卡人构成信用卡诈骗罪的要求。在此意义上说,持卡人这一特殊身份虽然是违法身份,但不是违法加重身份,而是违法减轻身份。正是因为持卡人的身份使违法成分减少,所以,刑法条文特别增加了“超过规定限额或者规定期限透支,并且经发卡银行催收后仍不归还”的客观要素,而其他类型的信用卡诈骗罪则不需要具备这一要素。[6]

  二、以虚假的身份证明骗领信用卡的行为人不是持卡人

  在《刑法修正案(五)》颁布之前,刑法理论上有一种观点认为,骗领信用卡与完全合法地领取信用卡并无实质的不同,尽管就被骗领的信用卡的性质而言,在法律上是无效的,但在发卡银行发现之前,发卡银行、特约商户都是将其作为合法持卡人对待从而与之产生各种信用卡法律关系的。因此,应将这种骗领信用卡的持卡人作为合法持卡人。骗领信用卡的持卡人恶意透支的,应认定为恶意透支型信用卡诈骗罪。[7]

  不可否认,在《刑法修正案(五)》增加“使用以虚假的身份证明骗领的信用卡的”行为类型之前,这种骗领信用卡的持卡人所实施的恶意透支行为,既不属于使用伪造、作废的信用卡,也不属于冒用他人信用卡,如果不将骗领信用卡的持卡人实施的恶意透支行为认定为恶意透支型信用卡诈骗罪,要么只能适用普通诈骗罪的规定,要么视情形认定为盗窃罪,要么就宣告无罪。但是,宣告无罪明显不合适,认定为普通诈骗罪或者盗窃罪,则明显因为司法解释对相关犯罪的数额规定不同,导致处罚的不协调、不均衡。

  然而,在《刑法修正案(五)》颁布之后,对于使用以虚假的身份证明骗领的信用卡的行为,不管其是否恶意透支,均只需要适用我国《刑法》196条第1款第1项,而不能认定为恶意透支型信用卡诈骗罪。其一,既然我国《刑法》196条第1款第1项已经将这种行为规定为独立的行为类型,那么,不管其是否恶意透支,就都应当适用这一类型。[8]反过来说,正是因为对这种行为适用恶意透支的规定不合适,所以,《刑法修正案(五)》将其增加为独立的行为类型。而且,这样处理不存在任何处罚漏洞,即不管行为人是否恶意透支,也不管行为人如何使用信用卡,都不会导致可罚的行为逃避刑罚处罚。其二,既然单纯使用以虚假的身份证明骗领的信用卡的行为就成立信用卡诈骗罪,如果行为人再恶意透支,其不法程度就更为严重。这是因为,“以虚假的身份证明骗领的信用卡在实在性、功能性方面与真实的信用卡没有区别,但是其在合法性上存在重大缺陷,即卡的名义持有人信息与卡的真正持有人信息并不对应,甚至名义上的‘持卡人’本来就不存在,即使利用该信用卡进行巨额透支,银行也无从查证,更无法挽回经济损失。因此,这种卡的存在具有较大的社会危害性”。[9]但是,倘若在其恶意透支的情况下,却进一步要求具备“经发卡银行催收后仍不归还”这一要素,就会形成危害较轻的行为成立犯罪不需要具备更多的要素,而危害较重的行为成立犯罪反而需要具备更多要求的不均衡的局面。其三,如果将使用以虚假的身份证明骗取信用卡的行为人的恶意透支行为认定为恶意透支型信用卡诈骗罪,那么,由于行为人的身份虚假,发卡银行几乎不可能对其实施催收行为,反而导致这种行为不符合恶意透支型信用卡诈骗罪的成立条件,进而形成处罚漏洞,这显然不合理。反过来说,只有将以虚假的身份证明骗领的信用卡的行为人排除在持卡人之外,才能避免上述不均衡、不合理的局面。

  或许有人认为,以虚假的身份证明骗领了信用卡的行为人,与以虚假的身份证明骗取了国家机关工作人员身份的行为人一样,既然对后者可以认定为国家机关工作人员,对前者就可以认定为持卡人。然而,这样的类比缺乏实际理由。行为人以虚假的身份证明骗取了国家机关工作人员的身份之后,事实上就享有了相应的职权,因而可以实施滥用职权、受贿等行为。如果不将其实施的行为认定为滥用职权、受贿等罪,就明显形成处罚漏洞。但是,行为人以虚假的身份证明骗领了信用卡之后进而使用的,即使不将其认定为持卡人,也能适用我国《刑法》196条第1款第1项的规定;并且如上所述,对这种行为适用我国《刑法》196条第1款第1项的规定,比适用该法第196条第1款第1项和第2款有关于恶意透支的规定,更具有合理性。

  如所周知,我国《刑法》196条第1款只是将“使用以虚假的身份证明骗领的信用卡的”行为规定为信用卡诈骗罪的一种类型,那么,以真实的身份证件和虚假的资产证明骗领信用卡的人,是否属于持卡人呢?

  持否定说的观点认为,“信用卡的申领过程必须是申领人携带身份证明证件和相关资产证明才能办理,只有身份证明文件是不够的,因此,刑法第一百九十六条第一款第一项规定的‘虚假的身份证明’应作当然解释,其当然的包括了身份证、军官证等身份证明文件和相关资产证明文件。行为人使用真实的身份证件和虚假的资产证明文件申领信用卡的,同样属于‘以虚假的身份证明骗领信用卡’的行为……从而不构成恶意透支”。[10]根据否定说,使用以虚假的资产证明骗领信用卡的人,只要使用该信用卡的,就直接构成信用卡诈骗罪,适用我国《刑法》196条第1款第1项的规定。笔者认为,这种观点存在两个方面的缺陷。

  一方面,虽然申领信用卡时需要资产证明文件,但这不意味着资产证明文件就是身份文件。身份证件是证明人的身份的证件,而资产证明文件是证明人的资产状况的文件,前者并不包括后者。申领信用卡时“当然”需要资产证明文件,不意味着将资产证明文件解释为身份证件属于当然解释。相反,由于资产并不是身份的内容,所以,将资产证明文件解释为身份证件,实际上属于类推解释。例如,根据这种观点,行为人使用真实的身份证件和虚假的资产证明文件申领信用卡的行为,也成立使用虚假身份证件罪,这显然是类推解释。

  另一方面,按照上述否定说,行为人使用真实的身份证件和虚假的资产证明文件申领信用卡后,使用该信用卡的,就直接成立我国《刑法》196条第1款第1项规定的犯罪。然而,这一结论明显不当。行为人以虚假的身份证明骗取信用卡之后而透支的,不需要其他证据,就可以直接认定其具有非法占有目的。即行为人不将自己的真实身份提供给发卡银行的事实,就足以说明其主观上想逃避银行的催收,不想归还透支款。因此,即使行为人在银行催收后归还的,也属于既遂后返还财物,一般也不影响信用卡诈骗罪既遂的成立与认定。[11]但是,行为人以真实的身份证明和虚假的资产证明文件申领信用卡后而使用的,并不能据此认定行为人具有非法占有目的。其一,使用虚假的资产证明文件可能出于各种不同的原因,并不一概意味着行为人缺乏申领信用卡所需要的资产。其二,虚假的资产证明文件只能证明行为人意图申领信用卡,不能证明行为人不打算归还透支款。其三,即使申领信用卡时缺乏相应的资产,也不表明行为人在使用信用卡之时与之后缺乏相应的资产与归还能力。既然如此,在这种行为人透支后归还的,就不可能以信用卡诈骗罪论处。

  由于否定说存在明显的缺陷,故笔者在此持肯定回答:使用以虚假的资产证明骗领信用卡的人属于我国《刑法》196条第2款规定的持卡人。首先,由于行为人以真实的身份证明申领了信用卡,相对于发卡银行而言,行为人就是持卡人。即使发卡银行事后发现行为人使用了虚假的资产证明,但只要发卡银行没有采取措施将该信用卡作废,该信用卡就依然是真实有效的信用卡,持卡人就可以继续使用(包括透支)。其次,如前所述,使用以虚假的资产证明骗领信用卡的行为人,不管其透支与否,都不可能或者不应当适用我国《刑法》196条第1款前3项的规定。即使按照上述否定说的观点,可以适用我国《刑法》196条第1款第1项的规定,但在适用时还是要区分行为人是否具有非法占有目的。是否具有非法占有目的的判断,取决于行为人是否超过规定限额或者规定期限透支,以及在经发卡银行催收后是否归还。既然如此,不如采取肯定说,直接判断行为人的行为是否属于《刑法》196条第2款规定的恶意透支。另外,如果对其恶意透支后不归还的行为不以犯罪论处,明显形成了处罚漏洞。反过来说,只有将其认定为持卡人,才能使其恶意透支的行为得到应有的刑法规制。

  

  三、非法持卡人不是持卡人

  如前所述,恶意透支的主体仅限于持卡人。除了前面讨论的以虚假的身份证件骗领信用卡的行为人以外,其他非法持卡人即以非法手段获得他人信用卡的行为人,如窃取、骗取他人信用卡的人、拾得他人信用卡的人等等,能否成为恶意透支型信用卡诈骗罪的行为主体呢?这涉及对非法持卡人的透支行为应当如何适用刑法的问题。

  在《刑法修正案(五)》颁布之前,一种观点认为,恶意透支型信用卡诈骗罪的行为主体包括非法持卡人。其理由如下:“首先,‘刑法从属性说’在今天早已衰退,取而代之的是占统治地位的‘刑法独立性说’……因此,刑法上的‘持卡人’完全可以作出不同于行政法规和民法意义上的理解;其次,在信用卡领域,刑法保护的是信用卡制度。非法持卡人的行为对信用卡制度显然危害极大,甚至从某种程度上讲,非法持卡人对这种制度的破坏,显然要超过合法持卡人的同样行为,如果对非法持卡人的行为不纳人刑法调整范围,对信用卡制度的保护将显得力不从心;最后,从解释学上讲,将持卡人解释为包括非法持卡人,不违背论理解释的逻辑,因为刑法并未使用‘合法持卡人’的字样,这在其他条文中已由司法解释予以了确认,如《刑法》238条第2款规定:‘为索取债务非法扣押、拘禁他人的,依照前两款的规定处罚’,根据司法解释,此处的债务包括索取赌资等非法债务。可见,将持卡人理解为包括非法持卡人符合立法原意。”[12]

  诚然,对于刑法上的信用卡持卡人,完全可能作出不同于行政法、经济法等法律规定的解释;尤其是在刑法目的不同于行政法、经济法的目的时,对于同一概念完全可能作出不同的解释。但是,作出不同解释是需要理由的,而上述观点的第一点本身并不是理由。况且,就对恶意透支的规制而言,刑法与银行法的目的并无不同;而且,对持卡人的行为规制不同于对非法持卡人的行为规制。将刑法上的信用卡持卡人作出与银行法不同的解释,并不存在实质理由。

  上述第二点理由不仅难以成立,而且有自相矛盾之嫌。一方面,非法持卡人使用信用卡透支的,完全符合冒用他人信用卡的成立条件,不需要具备“超过规定限额或者规定期限透支,并且经发卡银行催收后仍不归还”这一要件,就足以成立信用卡诈骗罪。所以,将非法持卡人排除在持卡人之外,不会导致对信用卡制度的保护力不从心。另一方面,既然论者认为,“非法持卡人的行为对信用卡制度显然危害极大,甚至从某种程度上讲,非法持卡人对这种制度的破坏,显然要超过合法持卡人的同样行为”,就更不应当将非法持卡人纳入我国《刑法》196条第2款的持卡人范围,因为这样做反而提高了非法持卡人构成犯罪的门槛,因而显得自相矛盾。由此可以看出,即使在《刑法修正案(五)》颁布之前,上述观点也存在明显的缺陷。

  上述第三点理由也不成立。如所周知,最高人民法院2000年7月13日发布的《关于对为索取法律不予保护的债务非法拘禁他人行为如何定罪问题的解释》是在《刑法修正案(七)》颁布之前,当时绑架罪的最低刑为10年有期徒刑。为了避免刑罚畸重,该司法解释规定对为索取非法债务而非法拘禁他人的行为不以绑架罪论处。由此可见,将刑法规定的“债务”解释为包括“非法债务”也是有理由的;而不是说,因为债务包括合法债务与非法债务,所以,司法解释便作出了上述规定。换言之,我国《刑法》196条第2款规定的持卡人是否包括非法持卡人,需要根据实质理由作出判断,而不能因为法条没有对持卡人进行限定,就主张持卡人包括非法持卡人。按理说,只要刑法条文规定的行为主体是持卡人,原本就应当是指银行法规定的持卡人;如果刑法条文明文规定行为主体可以是非法持卡人,才可以作出与银行法不同的解释。但不能反过来说,只要刑法条文没有限定持卡人的范围,就可以将非法持卡人解释为持卡人。因为持卡人的概念源于银行法,而刑法并没有重新界定持卡人的概念,在解释论上也缺乏重新界定持卡人概念的实质理由。

  其实,严格地说,所谓非法持卡人的概念本身就是不成立的。不管是银行法规定的持卡人还是刑法规定的持卡人,都只能是信用卡的名义人(登记持卡人)。当A以自己的名义申领了特定卡号的信用卡时,A就是该信用卡的持卡人;即使A长期不使用该信用卡,也没有将该信用卡携带在身上,他也是持卡人;同样,即使A将该信用卡交给B占有,A也是持卡人。显然,这里的持卡人不是一个物理的或者自然意义的概念,或者说不是事实的概念,而是规范的概念。[13]反之,非法持有他人信用卡的人,并不是信用卡的非法“持卡人”,只是信用卡的非法持有者。[14]概言之,不能将信用卡的非法持有者认定为非法持卡人。

  笔者认为,我国《刑法》196条第2款规定的持卡人不包括所谓非法持卡人。

  首先,从我国《刑法》196条第2款表述的文理来看,构成恶意透支型信用卡诈骗罪,需要经过发卡银行的催收,而发卡银行只能向合法持卡人催收,或者通过保证人、直接联系人向合法持卡人催收,不可能向其他非法持卡人催收。既然如此,将非法持卡人解释为恶意透支的持卡人就没有实际意义。换言之,即使将非法持卡人解释为恶意透支的行为主体,但由于发卡银行不可能向非法持卡人催收,因而不可能构成恶意透支型信用卡诈骗罪,这便造成了处罚的漏洞。反过来说,恶意透支的主体应当限于合法持卡人。

  其次,如前所述,非法持卡人使用信用卡的行为原本就构成犯罪(例如,倘若是拾得的信用卡在银行柜台或者商场对自然人使用的,构成冒用他人信用卡类型的信用卡诈骗罪,如若是盗窃他人信用卡并使用的,则成立盗窃罪),如果认定非法持卡人是恶意透支型信用卡诈骗罪的行为主体,则只有符合“经发卡银行催收后仍不归还”这一要素才成立信用卡诈骗罪,这就明显导致信用卡诈骗罪内部的不协调,也导致我国《刑法》196条第1款规定的冒用他人信用卡类型的信用卡诈骗罪、盗窃他人信用卡并使用的类型的盗窃罪,没有适用的余地,这显然不合适。

  最后,众所周知,信用卡按是否向发卡银行交存备用金分为贷记卡、准贷记卡两类;准贷记卡是指持卡人须先按发卡银行要求交存一定金额的备用金,当备用金余额不足支付时,可在发卡银行规定的信用额度内透支的信用卡。[15]倘若非法持卡人所持有的他人信用卡账户中原本存有3万元的备用金,行为人消费了该3万元备用金但没有透支时,如果将非法持卡人作为恶意透支型信用卡诈骗罪的主体,其行为反而不成立恶意透支型信用卡诈骗罪。或许有人认为,即使将非法持有人认定为持卡人,在其使用他人信用卡时,也可以认定为冒用他人信用卡进而认定为信用卡诈骗罪。然而,果真如此,则将非法持卡人认定为持卡人就没有任何意义。换言之,既然在非法持卡人消费了持卡人备用金账户内的余额时,可以认定为冒用他人信用卡,那么,在其利用持卡人的信用卡恶意透支时,更能认定为冒用他人信用卡。

  不可否认,实践中的确存在非法持卡人“恶意透支”的情形,对此完全可以根据不同情形正确处理。例如,甲盗窃了乙的信用卡并使用,不仅消费了乙的信用卡账户内的全部资金(2万元),而且在明知信用卡账户内无资金的情况下又在商场购物时“恶意透支”3万元。就乙的信用卡账户内的2万元资金而言,甲的行为当然成立盗窃罪(适用我国《刑法》196条第3款)。问题是,对于透支的3万元如何处理?笔者一直主张:“行为人盗窃并使用信用卡后又‘恶意透支’的,应按盗窃罪与信用卡诈骗罪实行数罪并罚。”[16]这并不意味着甲是持卡人,而是由于甲的两个行为侵害了两个法益,因而对甲的行为仅认定为盗窃罪并不合适。从事实上看,甲消费乙的信用卡账户内的2万元的行为,导致了乙的财产损失(乙为被害人);而透支3万元的行为,则造成了发卡银行的损失(发卡银行为被害人)。[17]但是,甲的透支行为不可能成立恶意透支型信用卡诈骗罪,因为甲不是持卡人,其行为也不可能符合“经发卡银行催收后仍不归还”的条件。所以,笔者认为,对于甲透支3万元的行为(限于在银行柜台或特约商户对自然人冒用为前提),应认定为“冒用他人信用卡”。即这种行为已经超出了我国《刑法》196条第3款规定的范围,而其透支行为又完全符合“冒用他人信用卡”的条件。对于没有透支的部分,不管如何使用,按照我国《刑法》196条第3款的规定,均应认定为盗窃罪。需要说明的是,笔者的这一结论并没有否认我国《刑法》196条第3款的妥当性。换言之,甲实际上实施了两种冒用他人信用卡的行为,在乙的信用卡账户资金内的使用行为,原本也属于冒用他人信用卡,但由于我国《刑法》196条第3款的特别规定,使其构成盗窃罪;在乙的信用卡账户资金外的透支行为,也属于冒用他人信用卡,但由于超出了我国《刑法》196条第3款的范围,所以,仍应适用“冒用他人信用卡”的规定,以信用卡诈骗罪论处。但是,如果非法持卡人在自动取款机上“恶意透支”的,由于不存在受骗者与处分人,对“透支”部分也只能认定为盗窃罪。[18]

  需要讨论的另一问题是,“黑卡透支”是属于恶意透支,还是属于使用作废的信用卡?所谓“黑卡透支”,是指合法持卡人利用无效真卡异地巨额透支的情形。有人指出,“有些持卡人因超额使用等原因,信用卡已被发卡行列入止付名单而成为‘黑卡’,但从发卡人发出止付通知到异地特约商户和银行接到止付通知之间有一定的时间差,不法分子利用这一技术漏洞,异地透支取现或购物,大肆作案”,并将这种情形归入“恶意透支行为的具体表现”。[19]但笔者认为,既然行为人所持信用卡已被发卡行列入止付名单,就表明该信用卡不能再使用,因而属于作废的信用卡。即使止付可能只限于一段时间,也可以在规范意义上认为该信用卡在一段时间内是作废的。因此,将该行为认定为“使用作废的信用卡”并没有超出刑法用语可能具有的内涵。更为实质的理由是,在这种情况下,即使没有具备“经发卡银行催收后仍不归还”这一要素,也能说明行为人具有信用卡诈骗罪的故意与非法占有目的。换言之,在这种情况下,如果将行为人认定为持卡人,将其行为认定为恶意透支型信用卡诈骗罪,就意味着对犯罪的成立提出了不必要的更高要求。因此,直接将上述情形认定为使用作废的信用卡,更具有合理性。

  四、实际用卡人不是持卡人

  在现实生活中,实际用卡人不是持卡人的现象并不少见。这里的实际用卡人,不是上述非法持卡人,而是指实际使用他人名义信用卡的行为人。实际用卡人在持有和使用信用卡时,一般征得了持卡人的同意,但其恶意透支行为不一定得到了持卡人的许可,所以,需要根据具体案件做出判断。

  (一)持卡人与实际用卡人共谋透支的情形

  持卡人与实际用卡人通谋实施恶意透支行为的,无疑成立恶意透支型信用卡诈骗罪的共同犯罪。

  例如,被告人刘某的表叔杜某于1998年7月在某银行办理了一张信用卡,后一直未用。2000年3月,刘某因经营铁精粉缺少资金找到杜某,想利用杜某的信用卡透支支付货款,并承诺收回货款后还款。杜某遂同意并协助杜某使用该信用卡。2000年8月,杜某与刘某使用信用卡转入史某账户4万元,该信用卡即透支.62元,之后杜某、刘某仍然使用该信用卡透支。2000年9月至12月,刘某、杜某使用该信用卡取现26笔共196万元,办理5笔汇票共110万元,转账3笔共81万元。其间,刘某、杜某向信用卡内存入5笔共150万元。此后发卡银行多次催要,刘某、杜某均未归还。在该案中,由于杜某是持卡人,不管杜某直接透支,还是将信用卡交给刘某透支,都符合了恶意透支型信用卡诈骗罪的构成要件,而且杜某是直接正犯。

  再如,合法持卡人陈某与同伙钱某相通谋,陈某将信用卡交付同伙钱某,由钱某在外地购物消费,大肆恶意透支。当签购账单寄达陈某时,陈某以本人没有异地消费为由,拒绝归还透支款项。虽然从表面上看,钱某不是合法持卡人,不能成立恶意透支型信用卡诈骗罪,但是,由于钱某与陈某基于共谋使用了钱某的信用卡恶意透支,故对钱某、陈某应以恶意透支型信用卡诈骗罪的共犯论处。在该案中,钱某同样是恶意透支的直接正犯,其通过有故意却无身份的陈某实施恶意透支行为。[20]

  不难看出,在上述这类案件中,由于持卡人本身构成恶意透支型信用卡诈骗罪的直接正犯,所以,不将实际使用人认定为持卡人,完全可以处理这类案件。换言之,将上述两例认定为恶意透支型信用卡诈骗罪,既不是因为实际用卡人是持卡人,也不需要将实际用卡人认定为持卡人。

  或许有人认为,在上述两例中,实际用卡人起到了主要作用,将其认定为持卡人,就可以顺利地将其认定为恶意透支型信用卡诈骗罪的正犯;如果否认实际用卡人是持卡人,就可能将其认定为从犯。在笔者看来,这一担心是完全没有必要的。其一,在我国,可以作为主犯处罚的并不限于直接实施构成要件行为的正犯,即使不是正犯,但只要其在共同犯罪中起到了主要作用,就可以按主犯处罚。其二,在类似案例中,也不能一概地认为实际用卡人起到了主要作用。实际用卡人能否实施透支行为,完全是由持卡人决定的。事实上,是持卡人利用了实际用卡人的身体动作,并且,经发卡银行催收后拒不归还的人是持卡人而不是实际用卡人,所以,将持卡人认定为正犯、评价为主犯是完全合适的。其三,如后所述,即使不将实际用卡人认定为持卡人,也完全可以认为实际用卡人是恶意透支与冒用他人信用卡的想象竞合。就冒用他人信用卡而言,实际用卡人当然也是正犯。就此而言,也能对实际用卡人按冒用他人信用卡型的信用卡诈骗罪的正犯或者主犯处罚,不会存在处罚畸轻的现象。

  (二)持卡人对实际用卡人恶意透支予以放任的情形

  持卡人将自己的信用卡交给实际用卡人使用,持卡人对实际用卡人的恶意透支行为知情,且放任不管也不归还透支款的案件,在司法实践中时有发生。

  例如,2006年10月4日,李某的妻子乔某以本人名义向某银行申领一张信用卡,并于2006年10月13日激活该卡,持卡透支消费、提取现金,银行显示2009年10月27日最后一次还款8000元后再未还款,银行多次打电话向乔某催收,其开始多次承诺还款,但后期拒绝还款并变更了联系方式。其后银行又多次打电话向乔某的直接联系人李某催收,但直至案发,二人均未还款。截至2010年8月,该账户欠款为.88元,其中本金为.07元,利息.81元。2010年11月23日,银行工作人员向公安机关报案,次日民警对乔某进行询问,其辩称该卡办理后就交给其丈夫李某使用,后民警将李某抓获归案。

  对本案存在以下三种不同处理意见。第一种意见认为,当登记持卡人与实际用卡人不一致时,实际用卡人不属于恶意透支型信用卡诈骗罪所规定的“持卡人”。因为信用卡是建立在登记持卡人的个人信用基础上的,实际用卡人与银行之间不存在权利义务关系。故本案中的犯罪嫌疑人应为持卡人乔某,实际用卡人李某不构成犯罪。第二种意见认为,恶意透支型信用卡诈骗罪的主体原则上仅指登记持卡人,但对于特殊类型的实际用卡人,可以对“持卡人”做扩大解释,即当实际用卡人与登记持卡人之间具有较为亲密的关系,实际用卡人与登记持卡人应当视为利益共同体,并且双方彼此了解对方的钱款使用情况,知晓银行对登记持卡人的催收情况,可以对“持卡人”扩大解释至实际用卡人。故本案的犯罪嫌疑人应为乔某和李某。第三种意见认为,恶意透支型信用卡诈骗罪的主体可以包括实际用卡人,但由于主观的心理状态和犯罪故意不同,对于办卡人与用卡人不一的情形,应区分不同的情况进行处理。本案中,关键应看两人是否有共同恶意透支的故意。因在案证据不足以证明两人共同共谋恶意透支,故本案的犯罪嫌疑人应为实际用卡人李某。[21]

  在笔者看来,虽然第一种观点对持卡人的认定是合适的,但认为实际用卡人李某不构成犯罪的结论显然不当;第二种观点的结论虽然是妥当的,但认为李某属于持卡人则存在疑问;第三种观点的理由与结论都存在缺陷。

  第一,即使认为实际用卡人李某不是持卡人,李某与乔某也构成恶意透支型信用卡诈骗罪的共犯。乔某是持卡人,李某实际上是以乔某的名义实施透支行为,作为持卡人的乔某负有归还透支款的义务。乔某也明知李某在利用自己名义的信用卡实施透支行为,但一直放任不管并且拒不归还透支款。显然,乔某的行为属于放任他人利用自己的特殊身份实施犯罪,当然成立身份犯的共同犯罪。在这样的场合,即使不将实际用卡人李某认定为持卡人,也能认定为恶意透支型信用卡诈骗罪的共同犯罪。与同样是身份犯的受贿罪相比,就能得出相同结论。例如,丙有求于国家工作人员甲的职务行为,于是向甲的妻子乙交付财物,甲放任乙收受财物的,甲成立受贿罪的正犯,乙成立受贿罪的共犯。最高人民法院、最高人民检察院2016年4月18日发布的《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》16条第2款规定:“特定关系人索取、收受他人财物,国家工作人员知道后未退还或者上交的,应当认定国家工作人员具有受贿故意。”按照这一规定,国家工作人员成立受贿罪的正犯,特定关系人成立受贿罪的共犯。同样,具有持卡人这一特殊身份的乔某,在明知丈夫李某利用自己名义的信用卡恶意透支时,事前不制止和事后不归还的,当然也成立恶意透支型信用卡诈骗罪的正犯,李某则成立共犯。概言之,要得出李某构成犯罪的结论,并不以李某属于持卡人为前提。

  否认乔某构成恶意透支型信用卡诈骗罪的人指出:“从法理上而言,除非双方基于事前或事中的共谋构成共同犯罪,实际用卡人单独恶意透支共同消费,在构成犯罪的前提下,属于赃物的处理,可能影响量刑,亦不能成为登记办卡人入罪的理由,否则有扩大打击的嫌疑,更何况根据上述规定(指《信用卡业务管理办法》59条的规定——引者注),登记办卡人必须承担民事责任,故将本案持卡人乔某视为共同犯罪嫌疑人观点并不妥当。”[22]但是,这种观点明显对共同犯罪的成立条件存在误解。首先,共谋并不是成立共同犯罪的必要条件;即使将共同故意作为共同犯罪的成立条件,共同犯罪的成立也不以共谋为前提。诚然,如果二人以上共谋,一般就能肯定二人以上具有共同故意,但共谋与共同故意是两个不同的概念。按照传统观点,共同故意只是共同犯罪的成立条件之一,[23]但共谋本身就是共同犯罪的一种类型(可能成立预备犯的共同犯罪乃至共谋共同正犯)。[24]在没有共谋的情况下,只要二人以上的行为对共同犯罪的结果起到了促进作用,二人以上认识到不法行为及其结果,并且希望或者放任这种结果发生的,就成立共同犯罪。[25]在上例中,乔某将信用卡交给李某使用,就可以肯定该行为与恶意透支的结果之间具有物理的因果性,而且乔某知道李某恶意透支且不归还透支款。这不仅可以肯定乔某与李某共同实施了恶意透支行为,而且也完全可以肯定二人均具有恶意透支的故意。在此基础上还要求共谋,就明显不当缩小了共同犯罪的处罚范围。其次,不能因为持卡人必须承担民事责任,就否认其行为成立犯罪。民事责任与刑事责任不是对立关系,刑事附带民事诉讼的制度,就表明在承担刑事责任的同时完全可能还要承担民事责任。因此,不能因为行为人需要承担民事责任,就否认其应当承担刑事责任。恶意透支人构成信用卡诈骗罪的,不仅要承担刑事责任,同样也要承担相应的民事责任。[26]

  第二,将实际用卡人评价为持卡人,不只是扩大解释,而是典型的类推解释。持卡人是指以自己名义向发卡银行申领到信用卡的人。事实上,无论如何扩大解释,都不可能将实际用卡人归入持卡人。因为持卡人并不是一个事实的概念,而是规范的概念;实际用卡人则是一个事实的概念,而不是规范的概念。持卡人将信用卡交由他人持有时,持卡人仍然是持卡人,而实际用卡人在没有使用信用卡时,则不可能是实际用卡人。其实,实际用卡人不具有持卡人的任何要素。例如,持卡人以自己的名义(身份证件)向发卡银行申领信用卡,而实际用卡人并非如此;发卡银行给予持卡人一定的信用额度,但不可能给实际用卡人一定信用额度;持卡人享有发卡银行对其银行卡所承诺的各项服务的权利,如有权在规定时间内向发卡银行索取对帐单,有权要求对不符账务进行查询或改正等,但实际用卡人不可能享有这样的权利;持卡人在透支后具有归还透支款的法定义务,而实际用卡人并不负有这一法定义务,如此等等。这些差异充分说明,实际用卡人完全不具备持卡人的任何特征。既然如此,就不可能认为持卡人包括实际用卡人。有人指出:“对于行为主体的判断,在语义可能的范围之内进行解释,这是刑法解释学的题中之义,将‘持卡人’解释为包括合法持卡人与实际持卡人(即实际用卡人——引者注)在内,符合‘持卡人’本身‘持有信用卡的行为人’之本来的可能语义范围。”[27]这种观点明显混淆了事实的概念与规范的概念,将持卡人简单地理解为“持有信用卡的行为人”。实际用卡人与实际持卡人不是一个等同的概念,合法持卡人既是登记持卡人,也是实际持卡人,而实际用卡人只是在物理上使用他人的信用卡,而不是在规范意义上持有信用卡的人。持卡人与实际用卡人的关系,类似于国家工作人员与配偶(非国家工作人员)的关系,虽然配偶可能实施收受财物的行为,但不能因此认为配偶属于国家工作人员。即使国家工作人员对配偶收受财物的行为不知情,因而导致不能认定为犯罪,也不能据此将配偶评价为国家工作人员。将实际用卡人评价为持卡人,实际上相当于将收受财物的配偶评价为国家工作人员。然而,如同收受财物的人并非必然是国家工作人员一样,实际使用信用卡的人也并非必然是持卡人。况且,如前所述,不将实际用卡人评价为持卡人,也不会导致处罚漏洞。既然如此,就更不应当将实际用卡人评价为持卡人。

  事实上,实际用卡人使用他人信用卡时,即使征得了持卡人的同意,原本也是违反银行法规的,[28]将这种实施违反法规行为的人评价为持卡人,明显不当。由于实际用卡人使用他人信用卡原本具有非法性,所以,即使实际用卡人与持卡人具有亲密关系,也不可能成为将实际用卡人解释为持卡人的理由,否则会存在一张信用卡有无数持卡人的不正常现象。再者,如果将实际用卡人认定为持卡人,那么,前述非法持卡人也可能被评价为持卡人,这显然不合适。或许有人认为,非法持卡人使用信用卡的行为没有得到持卡人的同意或者授权,而实际用卡人的行为得到了持卡人的同意,此情况下实际用卡人的行为可以视为持卡人的行为。这个观点也缺乏合理基础。其一,《信用卡业务管理办法》28条第3款明确规定:“信用卡仅限于合法持卡人本人使用,持卡人不得出租或者转借信用卡及其账户。”这说明,即使得到了持卡人的同意或者授权,实际用卡人的行为也是违法的,只不过不一定违反刑法而已。其二,实际用卡人的使用行为是否得到持卡人的同意,不是实际用卡人成为持卡人的理由。如同张三同意李四使用自己的身份证件,不意味着李四就是张三一样。其三,非法持卡人在使用他人信用卡时,事实上也属于实际用卡人。既然非法持卡人不是持卡人,那么,实际用卡人也不能成为持卡人。

  第三,人为限制“冒用他人信用卡”的范围,进而将实际用卡人归入持卡人的观点,也是难以成立的。主张实际用卡人属于持卡人的观点指出:“当办卡人与实际用卡人不是同一人时,将实际用卡人纳入恶意透支的主体不会造成法条之间适用上的混乱,其解释是符合法条之间的逻辑关系的……刑法第一百九十六条已将‘冒用他人信用卡’与‘恶意透支’的行为分别类型化……冒用他人的信用卡应仅指未经持卡人同意或授权,擅自以持卡人名义使用信用卡,进行信用卡业务内的购物、消费、提取现金等的诈骗行为,从而使用冒用他人信用卡与借用亲属、朋友的信用卡等形式上的‘冒用’行为区别开。”[29]然而,这种观点并不妥当。如果持卡人同意实际用卡人使用自己的信用卡,实际用卡人并没有透支,或者在透支后由持卡人或实际用卡人归还的,持卡人与实际用卡人当然均不可能成立犯罪。因为在这种场合,即使持卡人有财产损失,也完全可以根据被害人承诺的原理排除实际用卡人行为的违法性。但是,这并不意味着只要持卡人同意他人使用,他人的行为就不属于冒用他人信用卡。这是因为,在实际用卡人恶意透支,实际用卡人与持卡人均不归还的场合,被害人并不是持卡人,而是发卡银行(或者特约商户)。在这种情况下,持卡人的同意或者授权是无效和没有任何意义的。既然如此,即使征得持卡人同意,实际用卡人的行为也完全可能属于冒用他人信用卡。在上例中,乔某仍然是恶意透支的正犯,李某则是恶意透支的共犯与冒用他人信用卡的正犯的想象竞合。主张只要征得持卡人同意而使用的行为不属于冒用他人信用卡的观点,只是从形式上区分了实际用卡人是否征得持卡人的“同意”,而没有判断何种同意有效、何种同意无效,进而将有效的同意与无效的同意作了相同处理,这显然不合适。

  第四,广义的透支包括恶意透支与善意透支即正常透支,之所以能够正常透支,是因为正常透支得到了发卡银行的允许。发卡银行之所以允许持卡人透支,是因为其审核了持卡人的资产状况与信用情况,了解持卡人的真实身份以及其他相关信息。显然,一方面,从事实上看,恶意透支是以具有透支权限为前提的,不具有透支权限是不可能恶意透支的;从规范上看,只有持卡人才可能透支进而才可能恶意透支。实际用卡人的所谓恶意透支,只能以持卡人具有透支权限为前提,发卡银行只能向持卡人催收,而不可能向实际用卡人催收。信用卡的申领与使用方式,就决定了透支(包括正常透支与恶意透支)主体只能是持卡人。进一步而言,如前所述,恶意透支成立信用卡诈骗罪,必须具备“经发卡银行催收后仍不归还”的条件。但是,实际用卡人不是持卡人,也不一定是持卡人的直接联系人,在大多数情形下,发卡银行不可能向实际持卡人催收,既然如此,将实际用卡人归入持卡人就明显不当提高了成立犯罪的条件。在上例中,发卡银行首先也是向乔某催收,只是由于李某是直接联系人,后来才向李某催收。倘若李某不是直接联系人,而又将李某认定为持卡人,就不可能认定李某的行为构成恶意透支型信用卡诈骗罪,这便形成了明显的处罚漏洞。反之,如果不将李某认定为持卡人,则既可以将李某认定为乔某恶意透支的共犯,也可以将李某的行为认定为冒用他人信用卡,而不会形成处罚漏洞。

  总之,持卡人将自己的信用卡交给实际用卡人使用,持卡人对实际用卡人的恶意透支行为知情,且放任不管也不归还透支款的,与前述持卡人与实际用卡人基于共谋而恶意透支的情形,没有实质区别,应当认定持卡人是恶意透支的正犯,实际用卡人是恶意透支的共犯与冒用他人信用卡的正犯的想象竞合。就这类犯罪而言,完全没有必要也不应当将实际用卡人解释为持卡人。

  (三)持卡人对实际用卡人的恶意透支不知情的情形

  持卡人对实际用卡人的恶意透支不知情,主要存在两种情形。

  第一种情形是,持卡人将信用卡借给他人使用,但不知道实际使用人实施恶意透支行为,不具有信用卡诈骗罪的故意与非法占有目的。

  例如,何某甲是持卡人,违反《信用卡业务管理办法》的规定,将信用卡出借给何某乙使用,但在得知何某乙有恶意透支行为后,立即催促何某乙还款,在催促未果的情况下到公安机关报案,同时对涉案的信用卡进行挂失,防止损失扩大。从客观上看,何某甲为何某乙的恶意透支行为提供了条件,但是,何某甲并没有放任何某乙实施恶意透支行为,主观上也没有帮助何某乙实施信用卡诈骗的故意与非法占有目的,所以,人民法院认定何某甲的行为不构成信用卡诈骗罪的判决,[30]是完全正确的。

  问题是,对何某乙的行为应当如何处理?首先,何某乙虽然是实际用卡人,但不是持卡人,所以,对何某乙的行为不能认定为恶意透支型信用卡诈骗罪。其次,何某乙使用信用卡的行为虽然得到了何某甲的同意,但是,这并不妨碍何某乙的行为成立冒用他人信用卡类型的信用卡诈骗罪。这是因为,何某甲虽然同意何某乙使用自己的信用卡,但并没有同意何某乙恶意透支;并且,由于恶意透支侵害的是发卡银行的财产,所以,何某甲也没有同意何某乙恶意透支的权限;即使何某甲同意何某乙恶意透支,该同意也是无效的。相对于发卡银行或者特约商户而言,何某乙的行为仍然属于冒用他人信用卡。所以,对何某乙的行为应直接适用我国《刑法》196条第1款第3项关于冒用他人信用卡的规定,而不能适用恶意透支的规定。

  第二种情形是,行为人(实际用卡人)利用持卡人的名义办理了信用卡并恶意透支,但持卡人对办理信用卡以及行为人恶意透支均不知情。

  例如,徐某自称“杨阳”通过他人介绍与赵某认识,并帮助赵某收回朱某欠赵某的欠款3万元,徐某提出为赵某办理一张开户存折,以便接收朱某的3万元汇款。在收到朱某的3万元汇款后,徐某未征得赵某的同意,擅自在赵某的账户上办理了一张赵某名下的准贷记卡(备用金为3万元)。徐某将存折交给赵某后,私自持有赵某名义的准贷记卡。在赵某持存折从银行取出3万元之后,徐某持准贷记卡透支2万元。发卡银行随后向赵某催收,赵某才得知徐某以自己的名义办理了准贷记卡。

  在笔者看来,即使赵某本人不知道徐某以自己的名义办理了信用卡,但是,从法律关系上来说,赵某仍然是持卡人。徐某只是帮助赵某申领信用卡的人,也可谓实际使用人。徐某的行为虽然外表上属于恶意透支,但实际上完全符合冒用他人信用卡的成立条件。对徐某的行为应当直接适用我国《刑法》196条第1款第3项的规定。如果将徐某认定为持卡人,并且适用恶意透支的规定,反而不当提高了构成犯罪的条件,不利于处罚这类不法行为。

  综上所述,即使不将实际用卡人归入持卡人,对于实际用卡人的所谓恶意透支行为,也都可以进行合理的刑法规制:如果实际用卡人与持卡人构成共犯的,则应当将持卡人认定为恶意透支型信用卡诈骗罪的正犯,实际持卡人则构成恶意透支的共犯(当然可能是主犯)和冒用他人信用卡类型的信用卡诈骗罪的正犯的想象竞合。以为不将实际用卡人解释为持卡人就会形成处罚漏洞的观点,要么不当地理解了共同犯罪的成立条件,要么不当地设定了冒用他人信用卡的成立条件。反之,将实际用卡人归入持卡人存在诸多理论缺陷与实践难题,其解释结论既可能属于类推解释,也可能导致处罚的不公平。况且,既然没有必要将实际用卡人归入持卡人,就没有必要冒着违反罪刑法定原则的风险,强行将实际用卡人解释为持卡人。

  附相关司法解释:

  《关于修改〈关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉的决定》的理解与适用

  作者:耿磊(最高人民法院法官,解释起草人之一)

  日前,最高人民法院、最高人民检察院发布《关于修改〈关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉的决定》(法释〔2018〕19号,以下简称《修改决定》),自2018年12月1日起施行。根据《修改决定》,对《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(法释〔2009〕19号,以下简称《解释》)作相应修改并调整条文序号后,重新公布。为便于司法实践中正确理解与适用,现就《修改决定》的制定背景、起草中的主要考虑和主要内容介绍如下。

  一、《修改决定》的制定背景

  1997年刑法第一百九十六条规定了信用卡诈骗罪,2005年《刑法修正案(五)》作了进一步修改完善。根据刑法第一百九十六条的规定,有下列情形之一,进行信用卡诈骗活动,数额较大的,构成信用卡诈骗罪:(1)使用伪造的信用卡,或者使用以虚假的身份证明骗领的信用卡的;(2)使用作废的信用卡的;(3)冒用他人信用卡的;(4)恶意透支的。2009年12月,最高人民法院、最高人民检察院联合发布了《解释》,明确了信用卡诈骗罪等妨害信用卡管理犯罪的定罪量刑和法律适用标准。作为重要内容之一,《解释》针对信用卡诈骗罪中恶意透支的情形,明确了行为认定标准和定罪量刑数额标准。

  《解释》施行以来,各级公安、司法机关依照刑法和《解释》的规定,依法惩治恶意透支和其他信用卡诈骗犯罪,有效维护信用卡管理秩序。但是,恶意透支与使用“伪卡”“假卡”“废卡”“冒用卡”等信用卡诈骗存在重大区别,本质上系持卡人与发卡银行的民事债权债务纠纷,不宜过分依靠刑法予以解决。然而,经司法大数据分析发现,信用卡诈骗罪呈现出如下两个特点:(1)恶意透支成为信用卡诈骗罪的主要行为样态。近五年,信用卡诈骗罪案件一审年均结案1万件左右,占全部金融诈骗犯罪(包括集资诈骗罪、贷款诈骗罪、票据诈骗罪、金融凭证诈骗罪、信用证诈骗罪、信用卡诈骗罪、有价证券诈骗罪、保险诈骗罪等八个罪名)的八成以上,恶意透支又占信用卡诈骗罪的八成,有的地方甚至达到95%。也即,恶意透支大约占全部金融诈骗犯罪案件的七成至八成。(2)恶意透支刑事案件的量刑整体偏重。根据《解释》的规定,恶意透支,数额在一万元以上不满十万元的,构成信用卡诈骗罪;数额在十万元以上不满一百万元的,处五年以上十年以下有期徒刑;数额在一百万元以上的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。近年来,恶意透支犯罪的重刑(五年以上有期徒刑、无期徒刑)率呈逐年上升态势。

  相对于其他金融诈骗犯罪和信用卡诈骗罪的其他类型,恶意透支的社会危害相对较小,但在实践中却成为信用卡诈骗犯罪甚至全部金融诈骗犯罪的绝对多数类型,且重刑率持续上升,反映出《解释》关于恶意透支的规定,逐渐难以适应当前经济社会发展形势,需要作出调整。与此同时,司法实践在办理恶意透支刑事案件的过程中还反映出其他一些法律适用争议问题,需要通过司法解释作出明确。

  为确保法律准确统一适用,维护信用卡管理秩序,最高人民法院会同最高人民检察院,深入调查研究,在广泛征求公安部、中国人民银行、中国银行保险监督管理委员会、中国银联等部门意见的基础上,起草了《修改决定》。2018年7月30日最高人民法院审判委员会第1745次会议、2018年10月19日最高人民检察院第十三届检察委员会第七次会议审议通过了《修改决定》。

  二、《修改决定》起草中的主要考虑

  为确保修改后《解释》的内容科学合理,能够适应形势发展、满足实践需要,在《修改决定》起草过程中,着重注意把握了以下几点:

  第一,把握立法精神,区分恶意透支和信用卡诈骗罪的其他类型。恶意透支最重要的特点就是“真人真卡”,与使用“伪卡”“假卡”“废卡”“冒用卡”等信用卡诈骗罪的其他类型存在重大区别。而且,恶意透支的产生、规模、控制与发卡银行的经营策略有较大关系。基于此,《修改决定》根据当前恶意透支刑事案件特点,适当上调了恶意透支定罪量刑的数额标准。

  第二,坚持问题导向,有效解决司法实务难题。从调研情况来看,办理恶意透支刑事案件存在一些争议问题,亟须作出进一步明确规定。例如,“以非法占有为目的”的内涵与外延,“催收”的把握,等等。基于此,《修改决定》相关条文以办理恶意透支刑事案件存在的问题为基础,结合司法实际,作了明确规定。

  第三,坚持宽严相济,发挥刑法的威慑和教育功能。根据宽严相济刑事政策的要求和修改后刑事诉讼法关于认罪认罚从宽处理的精神,《修改决定》明确规定在恶意透支后及时采取措施,归还透支金额的,可以从宽处理,以最大限度给予行为人改过自新的机会,充分发挥刑法的威慑和教育功能。

  三、《修改决定》的主要内容

  《修改决定》依照刑法、刑事诉讼法的规定,结合当前恶意透支犯罪的特点和司法实践反映的问题,对《解释》作了修改,调整了恶意透支的定罪量刑标准,并对有关法律适用问题作了进一步明确。《修改决定》共八个条文,大致可以归纳为如下六个方面的问题:

  (一)关于“以非法占有为目的”的认定

  刑法第一百九十六条规定:“恶意透支,是指持卡人以非法占有为目的,超过规定限额或者规定期限透支,并且经发卡银行催收后仍不归还的行为。”《解释》第六条第一款进一步明确了“恶意透支”的涵义,规定:“持卡人以非法占有为目的,超过规定限额或者规定期限透支,并且经发卡银行两次催收后超过三个月仍不归还的,应当认定为刑法第一百九十六条规定的‘恶意透支’。”第二款规定了应当认定为“以非法占有为目的”的六种情形:明知没有还款能力而大量透支,无法归还的;肆意挥霍透支的资金,无法归还的;透支后逃匿、改变联系方式,逃避银行催收的;抽逃、转移资金,隐匿财产,逃避还款的;使用透支的资金进行违法犯罪活动的;其他非法占有资金,拒不归还的行为。上述规定对于准确认定非法占有目的发挥了重要作用,但在具体适用中也存在一些问题。根据实践反映的问题,《修改决定》第一条对《解释》第六条作了修改完善。

  1.“以非法占有为目的”的独立要件地位。根据刑法第一百九十六条的规定,“以非法占有为目的”是恶意透支的主观要件,是区分恶意透支与民事纠纷、民事欺诈的最重要标准。然而,“以非法占有为目的”的规定在实践中被虚化,具体表现为依据“经发卡银行两次催收后超过三个月仍不归还”的客观行为直接认定“以非法占有为目的”,以及对持卡人提出的不具有非法占有目的的辩解(如正在与发卡银行协商还款事宜等)置之不顾。为防止客观归罪,实现主客观相统一,《修改决定》第一条对《解释》第六条作了进一步完善,特别强调“不得单纯依据未按规定还款的事实认定非法占有目的”,凸显了以非法占有为目的在认定恶意透支中的独立要件地位。

  2.“以非法占有为目的”的综合考量。《修改决定》第一条对《解释》第六条作了补充,增加第二款,规定:“对于以非法占有为目的,应当综合持卡人信用记录、还款能力和意愿、申领和透支信用卡的状况、透支资金的用途、透支后的表现、未按规定还款的原因等情节作出判断。”据此,对非法占有目的应当根据案件的具体情况综合认定,具体可以从如下几个方面考量:申领信用卡时提交材料是否真实,有无严重弄虚作假;使用信用卡时是否具有相对稳定的还款能力,如是否具有稳定合法的工作或者收入来源等;透支情况与收入水平是否基本相符;涉案信用卡是否存在大量套现情况;透支款项用途是否合法,是否用于违法犯罪活动;是否存在持续且有效的还款行为;透支后是否与发卡银行保持联系、积极沟通,是否存在故意逃避催收的情况,等等。对于持卡人原有合法、稳定收入来源,长期正常使用信用卡,信用记录良好,但在正常透支消费后,因突发重大疾病或者其他客观原因,导致一时无力还款,事后与发卡银行积极沟通说明情况、尽力筹措还款资金的,不应认定为以非法占有为目的。

  3.“以非法占有为目的”的推定情形。《修改决定》对《解释》第六条第二款关于“以非法占有为目的”的推定情形作进一步完善,主要有以下几个方面:(1)不再将“肆意挥霍透支的资金,无法归还的”作为认定非法占有为目的的情形之一。司法实践普通反映,“肆意挥霍”的认定存在较大弹性,受持卡人自身情况和消费时间、地点等因素影响较大,且与信用卡“透支消费”这一最重要功能的界限难以准确把握,不利于信用卡功能的正常发挥和持卡人合法权益的有效维护。(2)将“使用虚假资信证明申领信用卡后透支,无法归还的”增设为认定非法占有目的的情形之一。实践中,一些持卡人通过提供虚假的财产状况、收入、职务等资信证明材料的方式,骗领信用卡或者提高信用卡的授信额度后透支,导致无法归还的情况时有出现。此种情形,反映持卡人具有相当的主观恶性,且往往是实施信用卡套现、信用卡诈骗的前提和基础,危害较大,有必要加以规制。基于此,将此种情形纳入认定非法占有目的的情形。(3)增加但书规定。鉴于司法实践的情况比较复杂,应当允许对具有本款规定推定“以非法占有为目的”的情形提出反证,即“有证据证明持卡人确实不具有非法占有目的的除外”。

  (二)关于催收的认定

  根据刑法第一百九十六条第二款的规定,“经发卡银行催收后仍不归还”是认定恶意透支的条件之一。根据司法实践反映的问题,《修改决定》第一条明确刑法规定的“催收”应为“有效催收”,即发卡银行的催收,只有被持卡人确实收到后,方可认定为刑法规定的“催收”。作此限定,既符合司法实践的一贯做法,又可以防止催收形式化和不当扩大刑事处罚范围,实现立法通过“催收”限定刑事处罚范围的目的。在此基础上,《修改决定》第二条通过增加一条,作为修改后《解释》第七条,进一步明确了“有效催收”的认定标准和有关问题。

  1.“有效催收”的认定标准。根据修改后《解释》第七条第一款的规定,对于“有效催收”,应当从催收的时间、效果、间隔、合法性等方面加以认定。具体而言:(1)在透支超过规定限额或者规定期限后进行。持卡人的透支尚未超过规定限额或者规定期限的,属于对信用卡的合法使用,此时的所谓催收,本质上属于《中国银行业监督管理委员会商业银行信用卡业务监督管理办法》(以下简称《信用卡管理办法》)第六十七条“发卡银行应当及时就即将到期的透支金额、还款日期等信息提醒持卡人”中的“提醒”,不属于催收,故明确催收应当在透支超过规定限额或者规定期限“后”进行。(2)催收应当采用能够确认持卡人收悉的方式,但持卡人故意逃避催收的除外。这是“有效催收”的本质要求,以将持卡人由于搬迁或者出差等原因,没有收到银行催收以致未能按时还款的情况排除在外。需要注意的问题有三:一是这里的“确认持卡人收悉”,并非仅指持卡人实际知晓催收内容,也包括司法机关根据一般生活经验,判断持卡人确实收悉催收的情况,例如发卡银行按照约定,将催收短信送达持卡人的手机,即使不能证明持卡人已实际阅读,也可以认定有效催收。二是有的持卡人通过变更联系方式不通知发卡银行等方式故意逃避催收的,要求发卡银行的催收现实、确定被故意逃避催收的持卡人知悉,显然不符合现实情况。考虑到发卡银行催收与人民法院民事送达有一定的相似性,故参考《最高人民法院关于进一步加强民事送达工作的若干意见》(法发〔2017〕19号)第六条“当事人变更送达地址,应当以书面方式告知人民法院。当事人未书面变更的,以其确认的地址为送达地址”的规定,明确对于有证据证明持卡人故意逃避催收的,不需要发卡银行的催收必须采用能够确认其收悉的方式,只要发卡银行按照与持卡人约定的方式进行了催收,例如向故意逃避催收的持卡人预留的手机号码发送催收短信的,也可以认定为有效催收。三是催收方式。2010年最高人民法院研究室《关于信用卡犯罪法律适用若干问题的复函》(法研〔2010〕108号)明确要求“两次催收”一般应分别采用电话、信函、上门等两种以上催收形式。对此,司法实践反映良好。《修改决定》未吸收上述规定,主要是考虑到随着信息技术的发展,催收的方式更加灵活多样,例如近年开始出现“短信”“”“电子邮件”等催收方式,司法解释难以全面列举;而且,在《修改决定》已经明确规定“催收应当采用能够确认持卡人收悉的方式”的情况下,对催收形式再作限制,亦无必要。(3)两次催收至少间隔三十日。作此规定,同样是为了确保持卡人能够收悉发卡银行的催收,避免短时间内连续催收造成把两次催收实质上合并为一次催收的情况。之所以确定为“三十天”,是参考了信用卡对账单的生成周期一般为三十天的做法。(4)符合催收的有关规定或者约定。此处规定的“约定”,是指持卡人与发卡银行就催收达成的合意,主要表现为持卡人同意发卡银行的信用卡章程中有关催收的条款。至于“规定”,目前主要是指《信用卡管理办法》第六十八条至第七十条的相关规定,如“不得对与债务无关的第三人进行催收”“对催收过程应当进行录音,录音资料至少保存二年备查”等。下一步关于催收的相关规定如有调整的,从其规定。

  2.认定“有效催收”的证据标准。根据修改后《解释》第七条第二款、第三款的规定,对于是否属于有效催收,应当根据发卡银行提供的电话录音、信息送达记录、信函送达回执、电子邮件送达记录、持卡人或者其家属签字以及其他催收原始证据材料作出判断。而且,发卡银行提供的相关证据材料,应当有银行工作人员签名和银行公章,以确保相关证据材料的客观真实。

  此外,有必要提及的是,对于持卡人与实际透支人不一致时的催收对象及相关问题,实践中存在不同认识。经研究认为,上述问题主要系实践操作问题,《修改决定》未予涉及。具体操作中,可以根据实际透支人获得信用卡的不同方式分别作出处理:(1)违背持卡人真实意愿情形的处理。以拾得、骗取、窃取、收买,甚至抢劫、盗窃等方式获取他人信用卡后恶意透支,根据刑法和司法解释的有关规定,可以盗窃罪、信用卡诈骗罪(冒用他人信用卡)等规定定罪处罚,不需要催收。(2)未违背持卡人的真实意愿情形的处理。持卡人明知、甚至与实际透支人共谋,共同使用自己的信用卡恶意透支的,对持卡人进行催收即可。因为此种情形下,持卡人与实际透支人一般存在某种关联,且双方违反了《中国人民银行银行卡业务管理办法》(银发〔1999〕17号)第二十八条“银行卡及其帐户只限经发卡银行批准的持卡人本人使用,不得出租和转借”的规定。需要特别强调,此处只是明确催收对象是持卡人,但是否构成恶意透支型信用卡诈骗罪,以及追究的刑事责任具体主体,还需要根据案件具体情况作出判断。

  (三)关于恶意透支的定罪量刑数额标准

  修改完善恶意透支的定罪量刑数额标准,以进一步明确恶意透支罪与非罪、罪重罪轻的界限,是起草《修改决定》的“重中之重”。《修改决定》对《解释》相关规定作了修改完善,形成了修改后《解释》第八条、第九条,适度调整了恶意透支的定罪量刑数额标准,进一步完善了恶意透支数额的计算方法。

  1.恶意透支定罪量刑数额标准的适度上调。根据我国经济社会发展情况和维护信用卡管理秩序的实际需要,在充分总结司法办案经验、实际做法和听取有关主管部门意见的基础上,经慎重研究,《修改决定》将恶意透支定罪量刑的数额标准提升至《解释》规定标准的五倍。修改后《解释》第八条规定:“恶意透支,数额在五万元以上不满五十万元的,应当认定为刑法第一百九十六条规定的‘数额较大’;数额在五十万元以上不满五百万元的,应当认定为刑法第一百九十六条规定的‘数额巨大’;数额在五百万元以上的,应当认定为刑法第一百九十六条规定的‘数额特别巨大’。”之所以作出上述调整,主要有以下几个方面的考虑:(1)根据国家统计局、中国人民银行公布的数据,相比2009年,2017年我国国内生产总值(GDP)增长147%,信用卡授信总额度增长1100%,信用卡逾期半年未偿信贷总额占信用卡应偿信贷余额的比例下降59%。有关方面一致认为,《解释》规定的恶意透支定罪量刑的数额标准,逐渐难以完全适应经济社会形势和信用卡市场发展现状,既不利于平等保护持卡人的权利,也不利于信用卡市场的良性健康发展和发卡银行风险控制能力的提升,亟须上调。(2)一些地方的公安、司法机关在恶意透支案件中,结合案件的具体情况,实际已经按照五万元的数额标准把握恶意透支的入罪。(3)调整后的标准更加科学合理,更加符合宽严相济刑事政策的要求,能够有效改变目前对恶意透支犯罪的处罚面偏宽、量刑偏重的情况,实现此类案件的量刑更加适当,确保罪责刑相适应原则得到切实贯彻。

  此外,有必要提及两个问题:(1)有意见提出,恶意透支是信用卡诈骗罪的类型之一,与信用卡诈骗罪的其他类型(使用伪造的信用卡;使用以虚假的身份证明骗领的信用卡;使用作废的信用卡;冒用他人信用卡)没有本质区别,恶意透支定罪量刑的数额标准提高后,其他类型信用卡诈骗定罪量刑的数额标准宜作相应提高。经慎重考虑,暂未采纳这一意见。主要考虑是:恶意透支是信用卡诈骗罪的绝对多数类型,其定罪量刑的数额标准,是当前办理信用卡诈骗刑事案件面临的最为突出问题之一,有必要重点解决,而其他类型信用卡诈骗的定罪量刑数额标准未见突出问题,实施情况较好,可以继续适用。特别是,恶意透支主要属于持卡人与发卡银行的债权债务纠纷,危害相对较小,风险相对可控,其定罪量刑的数额标准,可以而且有必要与信用卡诈骗罪的其他类型保持较大差别。(2)有意见提出,恶意透支定罪量刑的数额标准,能否以及如何与信用卡诈骗罪其他类型的定罪量刑数额标准相互折抵,建议作出明确。经研究认为,恶意透支与信用卡诈骗罪的其他类型虽然适用同一罪名,但性质有所不同,不宜相互折抵,分别计算似更为适宜。当然,所涉问题较为复杂,可以作进一步深入研究,且主要是具体操作层面的问题,故《修改决定》未予涉及。

  2.恶意透支数额计算方法的完善。《解释》第六条第四款规定:“恶意透支的数额,是指在第一款规定的条件下持卡人拒不归还的数额或者尚未归还的数额。不包括复利、滞纳金、手续费等发卡银行收取的费用。”对此,《修改决定》第四条予以吸收,并作了修改完善。修改后《解释》第九条第一款规定:“恶意透支的数额,是指公安机关刑事立案时尚未归还的实际透支的本金数额,不包括利息、复利、滞纳金、手续费等发卡银行收取的费用。归还或者支付的数额,应当认定为归还实际透支的本金。”据此,对于恶意透支数额的认定,应当着重把握如下三个方面的问题:(1)恶意透支的数额是指“实际透支的本金数额”。恶意透支的犯罪对象主要是发卡银行的本金,而“利息、复利、滞纳金、手续费等发卡银行收取的费用”属于发卡银行的市场收入,通过民事等其他法律手段加以保护更为妥当,这也是《解释》第六条第四款的本意。但实践中,个别办案机关对《解释》第六条第四款的规定产生了不同理解,如有的认为“利息”不属于“复利、滞纳金、手续费”,应当计入恶意透支的数额。同时,为了避免将“利息、复利、滞纳金、手续费等发卡银行收取的费用”计入下个还款周期的“本金”,《修改决定》特别强调,恶意透支的“本金”,仅指持卡人“实际透支的”本金。(2)计算恶意透支数额的时间节点为“公安机关刑事立案时”。这是实践中的普遍做法,能够鼓励持卡人还款,有助于发卡银行及时挽回损失。(3)归还或者支付的数额,应当认定为归还实际透支的本金。实践中,持卡人逾期后归还的款项,是“还本”还是“付息”,认识不一,故此处明确为“还本”。如不作此规定,可能导致将发卡银行收取的费用变相计入恶意透支的数额,明显不当。需要强调,“归还或者支付的数额,应当认定为归还实际透支的本金”的规定,是公安、司法机关计算恶意透支犯罪数额的方法,而《信用卡管理办法》第五十七条“逾期1-90天(含)的,按照先应收利息或各项费用、后本金的顺序进行冲还;逾期91天以上的,按照先本金、后应收利息或各项费用的顺序进行冲还”的规定,则属于银行的信用卡业务规则,二者的法律依据、适用范围、制度目的等均不相同,应当并行但不能混同。

  根据司法实践经验,修改后《解释》第九条第二款、第三款进一步明确了认定恶意透支数额的证据标准,规定:“检察机关在审查起诉、提起公诉时,应当根据发卡银行提供的交易明细、分类账单(透支账单、还款账单)等证据材料,结合犯罪嫌疑人、被告人及其辩护人所提辩解、辩护意见及相关证据材料,审查认定恶意透支的数额;恶意透支的数额难以确定的,应当依据司法会计、审计报告,结合其他证据材料审查认定。人民法院在审判过程中,应当在对上述证据材料查证属实的基础上,对恶意透支的数额作出认定。”“发卡银行提供的相关证据材料,应当有银行工作人员签名和银行公章。”对此,需要强调两点:其一,检察机关在审查起诉、提起公诉时,即应当收集、调取发卡银行提供的交易明细、分类账单(透支账单、还款账单)等证据材料,审查认定恶意透支的数额。其二,在一些案件中,恶意透支的数额难以确定的,检察机关应当要求有关部门出具司法会计报告或者审计报告,并结合案件其他证据审查认定恶意透支的数额,以提升恶意透支数额认定的准确性和案件处理的效率。

  (四)关于恶意透支的从宽处理规则

  根据宽严相济刑事政策的要求和修改后刑事诉讼法关于认罪认罚从宽处理的精神,《修改决定》第五条在《解释》原有规定的基础上,对恶意透支从宽处理规则作了进一步完善。修改后《解释》第十条规定:“恶意透支数额较大,在提起公诉前全部归还或者具有其他情节轻微情形的,可以不起诉;在一审判决前全部归还或者具有其他情节轻微情形的,可以免予刑事处罚。但是,曾因信用卡诈骗受过两次以上处罚的除外。”具体而言:(1)适度限缩“全部归还”的对象,不再明确要求“全部归还”的对象为“款息”,实际调整为“实际透支的本金数额”,以与修改后《解释》第九条的规定保持一致。(2)适度放宽从宽处理的时间范围,不再限制为“公安机关立案前”,以最大限度地发挥刑法的威慑和教育功能。只要在“提起公诉前”(含侦查、审查起诉、提起公诉阶段)归还全部恶意透支数额或者具有其他情节轻微情形的,检察机关可以不起诉;在检察机关提起公诉后、一审判决前归还全部恶意透支数额或者具有其他情节轻微情形的,人民法院可以对其免予刑事处罚。当然,如果情节显著轻微危害不大的,可以在个案中根据刑法第十三条但书的规定不作为犯罪处理。(3)适度限制从宽处理的适用情形。鉴于《修改决定》调整了恶意透支的定罪量刑标准,故对于恶意透支达到“数额巨大”“数额特别巨大”标准的,不适用本条规定。对于曾因信用卡诈骗受过两次以上处罚的,也不适用本条规定。

  (五)关于名为透支信用卡实为贷款情形的处理规则

  司法实践中,个别发卡银行不采用传统的抵押担保等具有较高安全性的贷款发放方式,而是以信用卡透支的形式发放货款,既降低了银行发放贷款的审查要求,又可以将“持卡人”透支不还的行为认定恶意透支以通过刑事手段追索贷款,从而将银行的审慎义务转移给司法机关和“持卡人”。实践中,对于此种情况能否认定为刑法第一百九十六条规定的恶意透支,存在较大争议。经研究认为,该行为实质上是借用信用卡的形式发放贷款,所发放的“信用卡”的主要功能是作为贷款载体而非用于透支消费,不符合信用卡的本质特征,此种情况下“持卡人”透支不还的行为主要属于不及时归还贷款,不应适用恶意透支的规定定罪处罚。当然,如果符合刑法第一百七十五条之一规定的骗取贷款罪、第一百九十三条规定的贷款诈骗罪等其他犯罪的,可以依照其他犯罪定罪处罚。基于此,《修改决定》增加一条,作为修改后《解释》第十一条,规定:“发卡银行违规以信用卡透支形式变相发放贷款,持卡人未按规定归还的,不适用刑法第一百九十六条‘恶意透支’的规定。构成其他犯罪的,以其他犯罪论处。”

  《最高人民法院、最高人民检察院关于修改〈关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉的决定》已于2018年7月30日由最高人民法院审判委员会第1745次会议、2018年10月19日由最高人民检察院第十三届检察委员会第七次会议通过,现予公布,自2018年12月1日起施行。

  最高人民法院最高人民检察院

  2018年11月28日

  法释〔2018〕19号

  最高人民法院最高人民检察院

  关于修改《关于办理妨害信用卡管理

  事案件具体应用法律若干问题的解释》

  的决定

  (2018年7月30日由最高人民法院审判委员会第1745次会议、2018年10月19日由最高人民检察院第十三届检察委员会第七次会议通过,自2018年12月1日起施行)

  根据司法实践情况,现决定对《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(法释〔2009〕19号,以下简称《解释》)作如下修改:

  一、将《解释》原第六条修改为:“持卡人以非法占有为目的,超过规定限额或者规定期限透支,经发卡银行两次有效催收后超过三个月仍不归还的,应当认定为刑法第一百九十六条规定的‘恶意透支’。

  “对于是否以非法占有为目的,应当综合持卡人信用记录、还款能力和意愿、申领和透支信用卡的状况、透支资金的用途、透支后的表现、未按规定还款的原因等情节作出判断。不得单纯依据持卡人未按规定还款的事实认定非法占有目的。

  “具有以下情形之一的,应当认定为刑法第一百九十六条第二款规定的‘以非法占有为目的’,但有证据证明持卡人确实不具有非法占有目的的除外:

  “(一)明知没有还款能力而大量透支,无法归还的;

  “(二)使用虚假资信证明申领信用卡后透支,无法归还的;

  “(三)透支后通过逃匿、改变联系方式等手段,逃避银行催收的;

  “(四)抽逃、转移资金,隐匿财产,逃避还款的;

  “(五)使用透支的资金进行犯罪活动的;

  “(六)其他非法占有资金,拒不归还的情形。”

  二、增加一条,作为《解释》第七条:“催收同时符合下列条件的,应当认定为本解释第六条规定的‘有效催收’:

  “(一)在透支超过规定限额或者规定期限后进行;

  “(二)催收应当采用能够确认持卡人收悉的方式,但持卡人故意逃避催收的除外;

  “(三)两次催收至少间隔三十日;

  “(四)符合催收的有关规定或者约定。

  “对于是否属于有效催收,应当根据发卡银行提供的电话录音、信息送达记录、信函送达回执、电子邮件送达记录、持卡人或者其家属签字以及其他催收原始证据材料作出判断。

  “发卡银行提供的相关证据材料,应当有银行工作人员签名和银行公章。”

  三、增加一条,作为《解释》第八条:“恶意透支,数额在五万元以上不满五十万元的,应当认定为刑法第一百九十六条规定的‘数额较大’;数额在五十万元以上不满五百万元的,应当认定为刑法第一百九十六条规定的‘数额巨大’;数额在五百万元以上的,应当认定为刑法第一百九十六条规定的‘数额特别巨大’。”

  四、增加一条,作为《解释》第九条:“恶意透支的数额,是指公安机关刑事立案时尚未归还的实际透支的本金数额,不包括利息、复利、滞纳金、手续费等发卡银行收取的费用。归还或者支付的数额,应当认定为归还实际透支的本金。

  “检察机关在审查起诉、提起公诉时,应当根据发卡银行提供的交易明细、分类账单(透支账单、还款账单)等证据材料,结合犯罪嫌疑人、被告人及其辩护人所提辩解、辩护意见及相关证据材料,审查认定恶意透支的数额;恶意透支的数额难以确定的,应当依据司法会计、审计报告,结合其他证据材料审查认定。人民法院在审判过程中,应当在对上述证据材料查证属实的基础上,对恶意透支的数额作出认定。

  “发卡银行提供的相关证据材料,应当有银行工作人员签名和银行公章。”

  五、增加一条,作为《解释》第十条:“恶意透支数额较大,在提起公诉前全部归还或者具有其他情节轻微情形的,可以不起诉;在一审判决前全部归还或者具有其他情节轻微情形的,可以免予刑事处罚。但是,曾因信用卡诈骗受过两次以上处罚的除外。”

  六、增加一条,作为《解释》第十一条:“发卡银行违规以信用卡透支形式变相发放贷款,持卡人未按规定归还的,不适用刑法第一百九十六条‘恶意透支’的规定。构成其他犯罪的,以其他犯罪论处。”

  七、将《解释》原第七条改为修改后《解释》第十二条。

  八、将《解释》原第八条改为修改后《解释》第十三条,修改为:“单位实施本解释规定的行为,适用本解释规定的相应自然人犯罪的定罪量刑标准。”

  根据本决定,对《解释》作相应修改并调整条文顺序后,重新公布。

  最高人民法院最高人民检察院

  关于办理妨害信用卡管理刑事案件

  具体应用法律若干问题的解释

  (2009年10月12日最高人民法院审判委员会第1475次会议、2009年11月12日最高人民检察院第十一届检察委员会第二十二次会议通过,根据2018年7月30日最高人民法院审判委员会第1745次会议、2018年10月19日最高人民检察院第十三届检察委员会第七次会议通过的《最高人民法院、最高人民检察院关于修改〈关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉的决定》修正)

  为依法惩治妨害信用卡管理犯罪活动,维护信用卡管理秩序和持卡人合法权益,根据《中华人民共和国刑法》规定,现就办理这类刑事案件具体应用法律的若干问题解释如下:

  第一条复制他人信用卡、将他人信用卡信息资料写入磁条介质、芯片或者以其他方法伪造信用卡一张以上的,应当认定为刑法第一百七十七条第一款第四项规定的“伪造信用卡”,以伪造金融票证罪定罪处罚。

  伪造空白信用卡十张以上的,应当认定为刑法第一百七十七条第一款第四项规定的“伪造信用卡”,以伪造金融票证罪定罪处罚。

  伪造信用卡,有下列情形之一的,应当认定为刑法第一百七十七条规定的“情节严重”:

  (一)伪造信用卡五张以上不满二十五张的;

  (二)伪造的信用卡内存款余额、透支额度单独或者合计数额在二十万元以上不满一百万元的;

  (三)伪造空白信用卡五十张以上不满二百五十张的;

  (四)其他情节严重的情形。

  伪造信用卡,有下列情形之一的,应当认定为刑法第一百七十七条规定的“情节特别严重”:

  (一)伪造信用卡二十五张以上的;

  (二)伪造的信用卡内存款余额、透支额度单独或者合计数额在一百万元以上的;

  (三)伪造空白信用卡二百五十张以上的;

  (四)其他情节特别严重的情形。

  本条所称“信用卡内存款余额、透支额度”,以信用卡被伪造后发卡行记录的最高存款余额、可透支额度计算。

  第二条明知是伪造的空白信用卡而持有、运输十张以上不满一百张的,应当认定为刑法第一百七十七条之一第一款第一项规定的“数量较大”;非法持有他人信用卡五张以上不满五十张的,应当认定为刑法第一百七十七条之一第一款第二项规定的“数量较大”。

  有下列情形之一的,应当认定为刑法第一百七十七条之一第一款规定的“数量巨大”:

  (一)明知是伪造的信用卡而持有、运输十张以上的;

  (二)明知是伪造的空白信用卡而持有、运输一百张以上的;

  (三)非法持有他人信用卡五十张以上的;

  (四)使用虚假的身份证明骗领信用卡十张以上的;

  (五)出售、购买、为他人提供伪造的信用卡或者以虚假的身份证明骗领的信用卡十张以上的。

  违背他人意愿,使用其居民身份证、军官证、士兵证、港澳居民往来内地通行证、台湾居民来往大陆通行证、护照等身份证明申领信用卡的,或者使用伪造、变造的身份证明申领信用卡的,应当认定为刑法第一百七十七条之一第一款第三项规定的“使用虚假的身份证明骗领信用卡”。

  第三条窃取、收买、非法提供他人信用卡信息资料,足以伪造可进行交易的信用卡,或者足以使他人以信用卡持卡人名义进行交易,涉及信用卡一张以上不满五张的,依照刑法第一百七十七条之一第二款的规定,以窃取、收买、非法提供信用卡信息罪定罪处罚;涉及信用卡五张以上的,应当认定为刑法第一百七十七条之一第一款规定的“数量巨大”。

  第四条为信用卡申请人制作、提供虚假的财产状况、收入、职务等资信证明材料,涉及伪造、变造、买卖国家机关公文、证件、印章,或者涉及伪造公司、企业、事业单位、人民团体印章,应当追究刑事责任的,依照刑法第二百八十条的规定,分别以伪造、变造、买卖国家机关公文、证件、印章罪和伪造公司、企业、事业单位、人民团体印章罪定罪处罚。

  承担资产评估、验资、验证、会计、审计、法律服务等职责的中介组织或其人员,为信用卡申请人提供虚假的财产状况、收入、职务等资信证明材料,应当追究刑事责任的,依照刑法第二百二十九条的规定,分别以提供虚假证明文件罪和出具证明文件重大失实罪定罪处罚。

  第五条使用伪造的信用卡、以虚假的身份证明骗领的信用卡、作废的信用卡或者冒用他人信用卡,进行信用卡诈骗活动,数额在五千元以上不满五万元的,应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额较大”;数额在五万元以上不满五十万元的,应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额巨大”;数额在五十万元以上的,应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额特别巨大”。

  刑法第一百九十六条第一款第三项所称“冒用他人信用卡”,包括以下情形:

  (一)拾得他人信用卡并使用的;

  (二)骗取他人信用卡并使用的;

  (三)窃取、收买、骗取或者以其他非法方式获取他人信用卡信息资料,并通过互联网、通讯终端等使用的;

  (四)其他冒用他人信用卡的情形。

  第六条持卡人以非法占有为目的,超过规定限额或者规定期限透支,经发卡银行两次有效催收后超过三个月仍不归还的,应当认定为刑法第一百九十六条规定的“恶意透支”。

  对于是否以非法占有为目的,应当综合持卡人信用记录、还款能力和意愿、申领和透支信用卡的状况、透支资金的用途、透支后的表现、未按规定还款的原因等情节作出判断。不得单纯依据持卡人未按规定还款的事实认定非法占有目的。

  具有以下情形之一的,应当认定为刑法第一百九十六条第二款规定的“以非法占有为目的”,但有证据证明持卡人确实不具有非法占有目的的除外:

  (一)明知没有还款能力而大量透支,无法归还的;

  (二)使用虚假资信证明申领信用卡后透支,无法归还的;

  (三)透支后通过逃匿、改变联系方式等手段,逃避银行催收的;

  (四)抽逃、转移资金,隐匿财产,逃避还款的;

  (五)使用透支的资金进行犯罪活动的;

  (六)其他非法占有资金,拒不归还的情形。

  第七条催收同时符合下列条件的,应当认定为本解释第六条规定的“有效催收”:

  (一)在透支超过规定限额或者规定期限后进行;

  (二)催收应当采用能够确认持卡人收悉的方式,但持卡人故意逃避催收的除外;

  (三)两次催收至少间隔三十日;

  (四)符合催收的有关规定或者约定。

  对于是否属于有效催收,应当根据发卡银行提供的电话录音、信息送达记录、信函送达回执、电子邮件送达记录、持卡人或者其家属签字以及其他催收原始证据材料作出判断。

  发卡银行提供的相关证据材料,应当有银行工作人员签名和银行公章。

  第八条恶意透支,数额在五万元以上不满五十万元的,应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额较大”;数额在五十万元以上不满五百万元的,应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额巨大”;数额在五百万元以上的,应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额特别巨大”。

  第九条恶意透支的数额,是指公安机关刑事立案时尚未归还的实际透支的本金数额,不包括利息、复利、滞纳金、手续费等发卡银行收取的费用。归还或者支付的数额,应当认定为归还实际透支的本金。

  检察机关在审查起诉、提起公诉时,应当根据发卡银行提供的交易明细、分类账单(透支账单、还款账单)等证据材料,结合犯罪嫌疑人、被告人及其辩护人所提辩解、辩护意见及相关证据材料,审查认定恶意透支的数额;恶意透支的数额难以确定的,应当依据司法会计、审计报告,结合其他证据材料审查认定。人民法院在审判过程中,应当在对上述证据材料查证属实的基础上,对恶意透支的数额作出认定。

  发卡银行提供的相关证据材料,应当有银行工作人员签名和银行公章。

  第十条恶意透支数额较大,在提起公诉前全部归还或者具有其他情节轻微情形的,可以不起诉;在一审判决前全部归还或者具有其他情节轻微情形的,可以免予刑事处罚。但是,曾因信用卡诈骗受过两次以上处罚的除外。

  第十一条发卡银行违规以信用卡透支形式变相发放贷款,持卡人未按规定归还的,不适用刑法第一百九十六条‘恶意透支’的规定。构成其他犯罪的,以其他犯罪论处。

  第十二条违反国家规定,使用销售点终端机具(POS机)等方法,以虚构交易、虚开价格、现金退货等方式向信用卡持卡人直接支付现金,情节严重的,应当依据刑法第二百二十五条的规定,以非法经营罪定罪处罚。

  实施前款行为,数额在一百万元以上的,或者造成金融机构资金二十万元以上逾期未还的,或者造成金融机构经济损失十万元以上的,应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”;数额在五百万元以上的,或者造成金融机构资金一百万元以上逾期未还的,或者造成金融机构经济损失五十万元以上的,应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”。

  持卡人以非法占有为目的,采用上述方式恶意透支,应当追究刑事责任的,依照刑法第一百九十六条的规定,以信用卡诈骗罪定罪处罚。

  第十三条单位实施本解释规定的行为,适用本解释规定的相应自然人犯罪的定罪量刑标准。

  悄悄法律人

  ID:qiaoqiaolawyer

  ▲长按二维码“识别”关注

  悄悄却虔诚地架起理论与实践、

  刑法与刑诉法沟通的桥梁。

  刑事法理论与实践相结合第三条道路。一个有品位有格调的专业刑事法公号

张明楷最新作:恶意透支型信用卡诈骗罪的客观处罚条件—刑法第196 条第2 款的理解与适用

免责声明:本站部分内容和图片转载自互联网,该文观点仅代表原作者本人,文章内容仅供参考,不构成建议,也不代表本站赞同其观点,请读者仅作参考。

相关推荐

推荐内容

版权声明:本站部分内容和图片源于互联网,本站仅提供信息存储空间服务,不拥有所有权,不承担相关法律责任。转载文章版权属于原作者所有,若有权属异议及违法违规内容请联系我们删稿,站务联系QQ:29380611。
右2广告
最新资讯
右3广告