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作者：昝洪民（作者单位：山东省菏泽市人民检察院）本文来自《东方法眼》
正文
案情：
2005年至2006年期间，被告人王某利用职务之便，采取冒名贷款等方式，为张某、李某、孙某违法发放贷款64笔共计729万元，逾期未还。2011年8月26日，法院开庭审理，对违法发放给张某的贷款12笔120万元，以违反国家规定发放贷款罪，判处王某有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币10万元。而对违法发放给李某的贷款22笔190万元、孙某的贷款30笔419万元，不予认定。
分歧意见：
对违法发放给张某的贷款数额120万元的认定没有异议，但对违法发放给李某、孙某的贷款609万元造成的直接经济损失的认定，存在不同意见。
第一种意见认为，应以“数额论”，认定对违法发放给李某、孙某的贷款造成直接经济损失为609万元。依据2001年1月21日，最高人民法院《全国法院审理金融犯罪案件工作纪要》:银行或者其他金融机构工作人员违反法律、行政法规规定，向关系人以外的其他人发放贷款，造成50-100万元以上损失的，可以认定为“造成重大损失”，造成300-500万元以上损失的，可以认定为“造成特别重大损失”。针对此案，应区别对待，在刑法修正案(六)实施之前的贷款行为，应适用1997年修订的《中华人民共和国刑法》第一百八十六条之规定；在刑法修正案(六)实施（2006年6月之后的贷款行为，应适用现行《中华人民共和国刑法》第一百八十六条之规定。因本案的609万元逾期贷款，是在刑法修正案(六)实施前发放的，应适用1997年修订的《中华人民共和国刑法》第一百八十六条之规定，在立案时未还，应认定为给国家造成直接经济损失609万元。
第二种意见认为，应以“穷尽论”，认定对违法发放给李某、孙某的贷款未造成直接经济损失。对违反国家规定发放贷款，在采取所有可能的措施或一切必要的法律程序之后，本息仍然无法收回，或只能收回极少部分，才能认定为“损失”，即“穷尽论”。依据是中国人民银行于2001年12月24日下发的《贷款风险分类指导原则》第四条关于五类贷款定义规定:“损失:在采取所有可能的措施和一切必要的法律程序之后，本息仍然无法收回，或只能收回极少部分。”针对本案，违反国家规定发放贷款609万元，逾期未还，因为没有采取所有可能的措施和一切必要的法律程序，所以不能认定已经造成经济损失。
评析：
笔者同意第一种意见。理由如下：对于违反国家规定发放贷款“损失”的认定，适用“数额论”，于法有据，易于把握，便于操作，符合客观实际；但适用“穷尽论”，于法无据，认识片面，不利于及时有效地打击和震慑经济领域刑事犯罪，给国家金融秩序造成混乱，其危害极大，不容小觑。
首先，适用“穷尽论”，在罪与非罪的认定上造成偏差。办案实践中，损失认定是决定罪与非罪的重要条件。如果对违法发放贷款逾期未还的，不认为损失；特别是在立案侦查、审查起诉、开庭审理等关键环节，逾期未还，认定不是损失。这将直接造成案件“立不了”、“诉不了”、“判不了”的不法现象发生。这不仅为以权谋私、营私舞弊、徇私枉法留下了空间，而且导致国家金融系统刑事案件高发、频发，造成国家金融秩序混乱，给国家财产带来不可估量的损失。
其次，适用“穷尽论”，违背司法公正的理念。适用“穷尽论”，偏离了以事实为依据、以法律为准绳的原则，使损失认定失去了客观标准，偏离了立法原意。既模糊了罪与非罪的界线，使依法应当认定为犯罪的事实，不能及时认定为犯罪，使犯罪行为不能及时得到有力打击，这是对法律的挑战，显失司法公正。同时，又模糊了是与非、对与错、善与恶的界线，直接造成社会诚信失落和道德滑坡，这是对公平正义的挑战。我国宪法规定，一切违反宪法和法律的行为，必须予以追究。绝不允许任何人以任何借口、任何形式公器私用，以言代法、以权压法、徇私枉法。
再次，适用“穷尽论”，破坏国家法律的统一正确实施。我们国家虽然不是判例法，但对同一事实的认定，采用“双重标准”，导致不同的司法机关或者同一司法机关产生不同的判决结果，是极端错误的。它既破坏了《宪法》中国家维护社会主义法制的统一和尊严的规定，又损害了司法的权威和公信力。同案不同判，这一现象的发生，它既污染了水流，又污染了水源，给社会造成极坏的影响。只有实现有法必依、执法必严、违法必究的要求，全面、及时、统一、正确实施宪法和法律，才能体现社会主义法治精神，彰显法律权威，才能保证法治中国建设，保证国家长治久安。
编辑：卓安律师事务所孙嘉滢
