哪些机构适用民间借贷新规?

原创声明:本文作者是金融监管研究院研究院院长孙海波,资深研究员杨瑾王慧杰;谢绝其他媒体、、网站转载,欢迎个人转发。2020年8月20日,最高院举行新闻发布会,公告《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》司法解释修订稿正

哪些机构适用民间借贷新规?

哪些机构适用民间借贷新规?

  原创声明:本文作者是金融监管研究院研究院院长孙海波,资深研究员杨瑾王慧杰;谢绝其他媒体、、网站转载,欢迎个人转发。

  2020年8月20日,最高院举行新闻发布会,公告《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》司法解释修订稿正式发布。这部发布于2015年,关于我国民间借贷问题的司法解释做出了重大的调整。其中最核心的条款是将原先的24%法律保护条款修改为“以中国人民银行授权CFETS发布的LPR的4倍为标准确定民间借贷利率的司法保护上限;以最新LPR利率3.85%的4倍计算,民间借贷利率的司法保护上限仅为15.4%。

  一、哪些机构要适用?

  笔者总体观察是当前经济大环境下一定要金融让利实体,确保实体经济能存活下来。普遍利率较高的民间借贷设置更低的红线,把一部分高成本低效的供给挤出市场,解决融资贵的问题。但是单纯挤出供给,反而会加剧融资难的问题,所以后续笔者预计银保监会一定会出台更加强劲措施倒逼银行业金融机构进一步加大力度做信用下沉,把挤出的供给补上。

  那么哪些机构需要适用该条款?根据公告表述是“民间借贷是除以贷款业务为业的金融机构以外的其他民事主体间订立”;笔者的理解是所有持牌金融机构名义上不适用,其他以贷款为主业但属于非金融机构需要适用,还有人民法院支持的民间借贷都需要适用。

  1、适用的主体范围

  笔者先列答案,下图的范围都需要适用。

  出借人小额贷款公司互联网小贷公司融资性担保公司典当行P2P融资租赁公司商业保理公司优先合伙企业私募基金单位职工(用于本单位生产经营)这里争议非常大的就是保理、融资租赁、典当行。尤其这几类机构的监管文件制定从商务部转移到银保监会,所以很多人默认属于金融机构,但这里的转移只是立法权,具体监管和准入等都是地方金融监管局或者金融办。事实上到底什么是金融机构也非常混乱,也有认为应该参考央行的《金融机构编码规范》列举的32类金融机构(包含了小贷公司),然后笔者认为这个编码规范只是央行做金融统计的依据,事实上以为任何金融监管都没有参考这个编码规范。

  从过往的监管案例看,证监会和银保监会对金融机构的认定都是以是否从这两个监管机构获得牌照为准。从部分监管文件来看:

  《关于规范商业银行代理销售业务的通知》(银监发〔2016〕24号),禁止商业银行代销“非金融机构”发行的私募基金产品。2009年银监会发布的《信托公司集合资金信托管理办法》第八条信托公司推介信托计划时,不得委托非金融机构进行推介;也是按照笔者认定的口径划分,必须要有金融许可证或者是证券期货业务许可证。《商业银行理财业务监督管理办法》(中国银行保险监督管理委员会令2018年第6号)规定:理财投资合作机构应当是具有专业资质并受金融监督管理部门依法监管的金融机构或国务院银行业监督管理机构认可的其他机构。因此如果不属于银保监会文件定义的“金融机构”就无法给银行理财做投顾,也无法接受银行理财资金委托做管理。和代销一样,一般认为私募基金、担保公司、期货子公司都不属于持牌金融机构。此外,根据部分法院司法案例也有体现:(2018)最高法民申1513号:鑫晟保理有限公司向最高人民法院上诉中科建设开发总公司支付迟延回购利息、罚息,并主张保理系统年度使用费、保理服务费、杂费、登记费不属于保理利息款范畴,最高人民法院最终判决鑫晟公司主张的保理系统年度使用费、杂费等应视作利息,以鑫晟公司实际支付的保理款为基数,,按年利率24%计算鑫晟公司应获得的保理款利息。(2018)粤民终1427号:广大电缆公司于2014年8月后未支付租金,并于2014年9月申请破产重整,仲利国际租赁有限公司向广东省高级人民法院上诉广东广大电缆有限公司延迟支付租金,需支付逾期利息与违约金,法院认为应以未付租金为本金,按年利率24%综合计算仲利公司要求的逾期利息及违约金,且附利息的债权自破产申请时起停止计息,故法院判决仲利国际上诉逾期利息及违约金只能计算至广大电缆公司被受理破产重整申请前一日,每日按年化24%计算。(2019)云民初96号:鑫城商业保理向云南省高级人民法院提出诉讼请求,要求昆明红凯房地产开发公司向其归还保理转让款8300万、利息1414万、逾期利息1251万、违约金723万,红开公司辩称,逾期利息和违约金性质相同,数额明显过高,法院认为鑫城公司主张的逾期利息年利率24%已达到法律规定的上线,故对鑫城公司主张的违约金不予支持,最终判决红凯公司应支付逾期利息以8300万元为基数,按年利率24%计算,超过部分不予支持。更多内容可以参见《何为“金融机构”?》。

  2、暂时不适用的主体

  如前文所述,上表所列都属于金融机构范畴。但是要注意最高院表述是以贷款为业的金融机构。所以证监会监管的金融机构比如证券公司也有一些融资业务比如融资融券和股票质押业务,甚至此前很多券商资管也做直接放款的业务。笔者认为此类机构虽然是金融机构,但因为主业不是贷款,所以所开展的融资类业务仍然需要适用最高院4倍LPR的限制,当然这里争议比较大,最终可能还是以证监会和最高院的口径为准。

  过往的规则看,持牌金融机构部分业务比如现金贷仍然需要适用民间借贷的利率保护上限规则。

  3、现实影响的个案分析

  

  然后实际金融生态往往是各种业务交织一起,并不能简单说某家机构不受影响,某家机构受影响。

  (1)比如蚂蚁金服总体如果是走网商银行放款渠道不受影响,但是网商毕竟只持股30%且受重度监管约束。如果走小贷公司(花呗和借呗)那么就要受本次4倍LPR利率上限约束。

  再比如平安普惠,有走小贷公司的放款渠道,也有和银行合作本质上助贷模式放款。如果是助贷模式不受本次4倍LPR约束,如果是小贷公司放款模式就需要遵守这里的规定。

  (2)银行哪些业务可能也受影响

  首先如果是助贷业务本质上是银行放款不受影响。

  但是银保监会从过往到现在对银行贷款有各种约束,虽然没有民间借贷的限制,但是小微企业贷款利率实际是严格受限,比如上海银保监局今年发文:“密切监测中小银行贷款点差变化,促进小微企业融资成本下行。鼓励浦发银行、上海银行、上海农商银行按照风险自担原则,对符合条件的企业发放优惠贷款,贷款利率参照同期LPR至少减25个基点,其他在沪银行可参照执行。”

  银行资产端投资品种可能有部分影响,比如基础资产是交易所的消费金融资产的ABS产品,因为此类ABS大部分属于循环购买,确保资产端期限能和资金端匹配上。未来可能会因为此次最高院文件收益下滑。当然大部分因为有足够的价差,原始权益人和劣后级收益安全垫足够厚,即便基础资产收益率下滑不会波及优先级投资人的本金和收益。

  如果银行业金融机构从事现金贷业务,根据2017年《关于规范整顿“现金贷”业务的通知》(整治办函〔2017〕141号)规定:“各类机构以利率和各种费用形式对借款人收取的综合资金成本应符合最高人民法院关于民间借贷利率的规定”;因此现金贷业务的利率(包括各种费用)应调整为4倍LPR。也就是说从事现金贷业务的机构不论按新司法解释规定是否属于应适用的机构,实质上都须适用4倍LPR的新规定。现实中金融机构从事的消费贷业务绝大部分并不属于现金贷范畴,《个人贷款管理办法》和《商业银行互联网贷款管理暂行办法》对消费场景都有明确的要求。这里最尴尬的地方在于,141号文层级太低能否作为更广泛意义上新的民间借贷利率政策依据存疑?其次现金贷定义仍然模糊不清(具有无场景依托、无指定用途、无客户群体限定、无抵押等特征的“现金贷”业务),银行号称都是有消费场景,所以也很难完全说就一定遵照141号文执行。但是在严监管的背景下,对银行业金融机构消费贷是否执行规则不清,也会导致大部分机构不敢触碰这条红线,但监管也很难再出台规则明文划线说银行某种类型可以突破,似乎不符合当前银行让利的大背景。银行业金融机构总体放款利率要低于民间借贷,但个体看,仍然有不少产品中的部分客户会触及4倍LPR从而可能被迫调整。

  4、简单绑定4倍LPR是否合理?

  民间金融的从业者都在批评这个规定。总体上笔者认为思路是对的,当前讲大局,保住企业这个命根子比什么都重要。但是细节上发生了严重的错位,就是LPR是银行最优贷款利率,以MLF作为计准加点而来(详解笔者此前解读《重磅!LPR改革和利率并轨=降息?看懂这11点才能明白!》)接近于无风险的贷款成本。

  民间金融恰恰是基于风险评估的定价体系,大部分都是传统银行业金融机构无法覆盖的融资群体。简单用4倍LPR导致这个民间金融的利率保护上限对未来的信用溢价不敏感,无论经济环境怎么变化,企业间的信用风险如何分化,永远都是用4倍无风险贷款来对高风险的民间借贷进行定价。

  这就是用4倍LPR最大的问题,而且笔者认为长周期看,LPR一定还会继续下滑,但是哪怕LRP下滑到3%以下,并不代表企业和消费者信用就会普遍上升,或者信用不变情况下的风险溢价会下降。如果信用溢价上升,或者信用分化加剧最直接的结果就是民间借贷供给不足。

  所以将4倍LPR改为3.5倍或4倍平均贷款利率,或许更能反应市场对风险的定价。

  根据最高院发布会新闻材料披露,本次修订主要体现在以下几个方面:

  二、民间借贷合同的效力认定

  (1)在坚持民间借贷合同当事人意思自治原则的基础上,对于认定合同无效的情形增加一条,“未依法取得放贷资格的出借人,以营利为目的向社会不特定对象提供借款的”,认定无效。本条修改与《九民纪要》中相关规定一致,《九民纪要》规定:未依法取得放贷资格的以民间借贷为业的法人,以及以民间借贷为业的非法人组织或者自然人从事的民间借贷行为,应当依法认定无效。同一出借人在一定期间内多次反复从事有偿民间借贷行为的,一般可以认定为是职业放贷人。本次修订将职业放贷人签署的借贷合同列为无效合同,将职业放贷人行为列为非法金融业务活动之一。(2)修改“套取金融机构信贷资金又高利转贷给借款人”合同无效为“套取金融机构贷款转贷的“,无需满足高利转贷条件,只要套取贷款转贷即为无效。本条修改也与《九民纪要》中相关规定一致,《九民纪要》规定:从宽认定“高利”转贷行为的标准,只要出借人通过转贷行为牟利的,就可以认定为是“高利”转贷行为。

  三、民间借贷利率司法保护上限大幅降低

  根据《民法典》第六百八十条的规定“禁止高利放贷,借款的利率不得违反国家有关规定。”对民间借贷的利率司法保护上限大幅降低,以达到压缩民间借贷利率标准的目的。

  将原来的“借贷双方约定的利率未超过年利率24%,出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的,人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%,超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的,人民法院应予支持。(即以24%和36%为基准的两线三区,24%以内法律保护,24%-36%当事人自愿,法律不保护,36%以上无效)”修改为“以中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心每月20日发布的一年期贷款市场报价利率(LPR)的4倍为标准确定民间借贷利率的司法保护上限”。以2020年7月20日发布的一年期贷款市场报价利率3.85%的4倍计算,民间借贷利率的司法保护上限仅为15.4%,相较于过去的24%和36%有较大幅度的下降。

  新旧司法解释利率司法保护区间比较示意图:

  “民间借贷利率不得超过银行同类贷款利率的4倍”相关规定的源头是1991年8月13日施行的《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第6条规定“民间借贷利率不得超过银行同类贷款利率的4倍”;

  2015年民间借贷司法解释沿用了这一规定“借贷双方约定的利率未超过年利率24%,出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的,人民法院应予支持”,其中的年利率24%即是按照当时基准利率6%左右的4倍计算而出。现基准利率已被贷款市场报价利率(LPR)形成机制取代,因此本次修订确定一年期贷款市场报价利率的4倍作为民间借贷利率司法保护上限,体现了司法政策的延续性,而且这一标准也接近多数国家和地区的有关规定,采用一年期报价利率是考虑到民间借贷的期限短、融资快,取借款合同订立当月是为了统一司法裁判标准。大幅下调司法保护上限是为了从严规范民间借贷行为,压缩民间借贷空间,防止道德风险,降低中小微企业民间借贷的融资成本。然而,很多细节问题还是没有明确,首先,利率计算口径是APR(年化收益率,AnnualpercentageRate,也称名义利率)还是IRR(内部收益率,InternalRateofReturn,也称实际利率),实践中金融监管部门对年化利率的算法口径已明确采用IRR,而在法院过往判例中两种口径的案例都有;理论层面比较著名的一次论战是2019年12月,人民大学金融科技与互联网安全研究中心副主任许可发表文章,认为民间借贷利率红线从政策沿革和国外的实践来看,都是采用APR计算而非IRR计算,作为借款成本统一标准的“综合年化利率”才是监管对象,用于衡量金融机构投资收益的“内部收益率”与金融消费者无关,不应该是监管考量目标,而且计算极为复杂,实际运用不便。随即人民银行在官方撰文披露各种贷款利率陷阱,指出银行和其他贷款机构应该采用IRR计算,在提供信贷产品时,应同步清晰醒目展示实际年化利率。此外,还款方式不明确也有很大的漏洞可以利用,年化利率不变而调整还款方式,会极大的提高实际利率,而且这种隐蔽的做法往往是一般非专业人士难以发现的,具体来说,根据本司法解释的条款规定“以最初借款本金为基数”,利息是“以合同成立时一年期贷款市场报价利率四倍计算的整个借款期间的利息”,这实际上是对名义利率的规定,依据规定的名义利率,如果采用到期一次还本付息,或分期付息到期一次性还本,实际利率基本等于名义利率,不会出现问题,但如果采取等额本息分期还款、或先还本后付息、或信用卡的分期还款等方式,实际利率就会远超名义利率,例如采取等额本息分期还款,名义利率15.4%,实际利率27.31%;前期多还本金,后期多付利息,实际上本金的占用的时间和数量减少了,但利率并未随之减少,因此实际的利率是高于名义利率的,前期还本金越多,实际利率越高于名义利率。由此看来司法解释的规定还需要细化,明确还款方式、利率计算口径等细节,否则实践中依然无法实现司法保护的初衷,起不到打击高利贷的作用。

  四、按最新利率形成机制规定调整相关标准

  (1)复利规定的调整,将原来的“借贷双方对前期借款本息结算后将利息计入后期借款本金并重新出具债权凭证,如果前期利率没有超过年利率24%,重新出具的债权凭证载明的金额可认定为后期借款本金;超过部分的利息不能计入后期借款本金。约定的利率超过年利率24%,当事人主张超过部分的利息不能计入后期借款本金的,人民法院应予支持。按前款计算,借款人在借款期间届满后应当支付的本息之和,不能超过最初借款本金与以最初借款本金为基数,以年利率24%计算的整个借款期间的利息之和。出借人请求借款人支付超过部分的,人民法院不予支持”修改为“借贷双方对前期借款本息结算后将利息计入后期借款本金并重新出具债权凭证,如果前期利率没有超过合同成立时一年期贷款市场报价利率四倍,重新出具的债权凭证载明的金额可认定为后期借款本金。超过部分的利息,不应认定为后期借款本金。按前款计算,借款人在借款期间届满后应当支付的本息之和,超过以最初借款本金与以最初借款本金为基数、以合同成立时一年期贷款市场报价利率四倍计算的整个借款期间的利息之和的,人民法院不予支持。”

  (2)逾期利率的调整,将原来的“借贷双方对逾期利率有约定的,从其约定,但以不超过年利率24%为限”修改为“借贷双方对逾期利率有约定的,从其约定,但是以不超过合同成立时一年期贷款市场报价利率四倍为限”。

  此外,“既未约定借期内的利率,也未约定逾期利率,出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息,人民法院应予支持”修改为“既未约定借期内利率,也未约定逾期利率,出借人主张借款人自逾期还款之日起承担逾期还款违约责任,人民法院应予支持”,即如果没有约定利率,则承担违约责任而非逾期利息。

  (3)逾期利息、违约金、其他费用并存的调整,将原来的“出借人与借款人既约定了逾期利率,又约定了违约金或者其他费用,出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用,也可以一并主张,但总计超过年利率24%的部分,人民法院不予支持”修改为“出借人与借款人既约定了逾期利率,又约定了违约金或者其他费用,出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用,也可以一并主张,但是总计超过合同成立时一年期贷款市场报价利率四倍的部分,人民法院不予支持”。

  五、新司法解释的适用及溯及力

  根据本修订版的规定,自2020年8月20日修订版公布之日起实施新的司法解释,需要特别注意的是,新司法解释有溯及力:2020年8月20日之后人民法院新受理的一审民间借贷纠纷案件,无论借贷行为发生于何时(2020年8月20日之前或者之后),一律适用新上限(四倍LPR),但由于2019年8月20日央行正式执行以一年期LPR替代一年期基准利率作为企业中长期贷款的参考利率,因此借贷行为发生在2019年8月20日之前的,可参照原告起诉时一年期贷款市场报价利率四倍确定受保护的利率上限。即:(1)若借贷行为发生在2019年8月20日之前,应当以起诉时LPR的4倍确定受保护上限。(2)借贷行为发生在2019年8月20日至2020年8月20日之间,应当以合同成立时LPR的4倍来确定受保护上限(3)借贷行为发生在2020年8月20日之后,也应当以合同成立时LPR的4倍来确定受保护上限。但是对于人民法院已经受理但尚未审结的案件不适用新规,依然适用两线三区原则。此外,仅从规则层面来分析,仲裁机构并不当然的适用司法解释,除非双方已经约定了争议解决的法律适用条款,且适用范围包括了司法解释,那么须适用司法解释的规定,否则借款合同选择仲裁解决纠纷有可能不能适用新司法解释。本次司法解释的修订是在《九民纪要》、《民法典》等重要法律及文件的基础之上,重新对民间借贷相关问题做出的相应调整,修订稿公布近一个月之前,7月22日,最高法联合国家发改委,共同发布《关于为新时代加快完善社会主义市场经济体制提供司法服务和保障的意见》,明确提出了对民间借贷司法解释进行修订,促进金融和民间资本服务实体经济,大幅度降低民间借贷利率的司法保护上限,坚决否定高利转贷行为、违法放贷行为的效力。本次修订将提高对高利贷、非法放贷、职业放贷人等违法行为的司法打击力度,进一步净化民间借贷市场,促进民间资本为实体经济输血,此外对于司法利率上限的大幅下调也将有效的降低民间借贷利率的水平,有利于降低中小微企业的民间借贷成本,推动普惠金融健康发展,更有可能影响到金融机构的利率水平,形成全社会利率水平的下降趋势。

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