摘要
当前我国商品房销售过程中，按揭是购房者普遍选择的一种购房付款支付方式，购房者通过与贷款银行签订《个人购房借款合同》获得银行贷款，以所购商品房提供抵押担保，完成支付行为。因商品房为预售离正式取得产权证中间间隔期较长，针对上述的银行贷款，只能以所购商品房办理预抵押，在办理正式抵押登记期间，开发商需要为该阶段的贷款债务的偿还承担连带保证责任。近年来，由于国家经济环境影响，购房者逾期还贷款“断供”情形大面积爆发，在银行信贷风险加大的同时，开发商也面临着需要代偿逾期欠款的严重局面。本文通过对逾期还贷问题进行简要分析，理清当前逾期还贷开发商承担担保责任的相关问题，为解决此类问题提供建议。
一、开发商承担按揭担保责任的法律关系及法律规定
(一)按揭购房中的法律关系
购房者按揭购房完成后，当中主要存在三种法律关系：一是购房者与开发商之间的商品房买卖合同关系；二是购房者与贷款银行之间的借款合同关系；三是开发商为购房者的贷款债务向贷款银行所提供的阶段性保证担保关系。事实上，其中还有购房者以所购商品房为其贷款提供抵押担保的法律关系，在前文已经叙述因是商品房预售，房屋因尚未取得权属证书因而无法办理抵押权登记，当前是通过“预抵押”登记的方式体现。
（二）追偿权相关法律规定
《物权法》第一百七十六条被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；
没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；
第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。
提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。
《担保法》第十二条同一债务有两个以上保证人的，保证人应当按照保证合同约定的保证份额，承担保证责任。
没有约定保证份额的，保证人承担连带责任，债权人可以要求任何一个保证人承担全部保证责任，保证人都负有担保全部债权实现的义务。
已经承担保证责任的保证人，有权向债务人追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额。
《最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释》（法释(2000〕44号2000年10月23日起实施）
第九条担保人因无效担保合同向债权人承担赔偿责任后，可以向债务人追偿，或者在承担赔偿责任的范围内，要求有过错的反担保人承担赔偿责任。
第二十一条按份共同保证的保证人按照保证合同约定的保证份额承担保证责任后，在其履行保证责任的范围内对债务人行使追偿权。
二、担保追偿权的相关法律问题
业主断供后，贷款银行按照贷款/担保协议的约定，直接从房地产企业保证金账户中扣划；在业主断供较为严重的情况下，贷款银行也会直接宣布贷款合同提前到期并要求房地产企业承担连带担保责任。房地产企业承担担保责任后，一般会提起追偿之诉，要求业主偿还代偿资金，并承担违约责任。
(一)担保追偿权的管辖权问题
目前追偿权案件管辖权问题存在的争议，第一种意见认为：保证人的追偿权是法定权利，具有独立性。除保证人与债务人有特别约定外，追偿权纠纷应依照法律规定确定管辖地，即由被告住所地或经常居住地人民法院管辖。第二种意见认为：因担保追偿发生纠纷提起诉讼的，除保证人与债务人有特别约定外，应当根据主合同确定案件管辖。
1、担保追偿权的管辖权相关法律规定
《担保法》第129条第1款“主合同和担保合同发生纠纷提起诉讼的，应当根据主合同确定案件管辖”。最高人民法院《关于如何确定借款合同履行地问题的批复》：合同履行地是指当事人履行合同约定义务的地点。借款合同是双务合同，标的物为货币。贷款方与借款方均应按照合同约定分别承担贷出款项与偿还贷款及利息的义务，贷款方与借款方所在地都是履行合同约定义务的地点。依照借款合同的约定，贷款方应先将借款划出，从而履行了贷款方所应承担的义务。因此，除当事人另有约定外，应确定贷款方所在地为合同履行地。《北京市高级人民法院关于涉保证合同纠纷案件管辖确定的通知（试行）》第八条双方当事人对保证责任追偿权纠纷没有约定管辖的，应由债务人或其他保证人住所地的人民法院管辖；能够确定保证合同履行地的，保证合同履行地的人民法院亦有权管辖。按照保证合同的主合同约定，保证人承担给付义务的履行地可以视为保证合同履行地。
2、追偿权案件管辖权的相关案例及裁判观点
案例1：山西当代红华置业有限公司与张红英担保追偿权纠纷案
裁判观点：保证人的追偿权利是法定权利，具有独立性，除保证人和债务人有特别约定外，追偿权纠纷应当依照法律规定确定管辖法院，本案起诉人提交的《个人房屋抵押借款合同》中未对起诉人的追偿权利进行约定，因此有关追偿权产生的纠纷不适用该合同中的管辖条款，故本案应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二十三条规定确定管辖法院，由合同履行地或者被告住所地确定管辖法院。本案的争议标的为给付货币，依据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第十八条第二款，合同履行地为接受货币一方所在地，即起诉人住所地。
案件2：浙江赛尔集团有限公司与俞志苗等担保追偿权纠纷上诉案（案号：（2009）浙衢商终字第102号）
裁判观点：本案所涉的担保追偿纠纷，其基础法律关系是赛尔公司与被上诉人俞志苗、俞土凤及第三人中国工商银行股份有限公司衢州分行之间的连带责任担保合同关系。从广义而言，本案属合同纠纷范畴，故本案应由被告住所地或合同履行地方法管辖。因赛尔公司与被上诉人俞志苗、俞土凤及第三人中国工商银行股份有限公司衢州分行三方所签订的《个人房屋担保借款合同》中约定的履行地在浙江省衢州市柯城区，故原审法院依法对本案享有管辖权。赛尔公司就此提出的上诉主张成立，对其上诉请求，本院予以支持。
由此看来，追偿权具有明确的法律依据，且启动追偿权的程序和条件也较为简单，为节约诉讼成本又能尽快实现追偿。本人认为，涉及担保责任追偿权纠纷的管辖如果约定明确的可以依照主合同约定的管辖地提起诉讼。如果约定不明确的可以确立管辖地为被告（债务人或其他保证人）所在地、行使追偿权的保证人所在地（争议标的为货币时）。
(二)客户逾期还贷，贷款行可否将房贷债权及预告抵押权提前转让予开发商，开发商支付贷款行款项可否取得预告抵押权以享有优先权，待向客户追偿时获得相应保障？法院是否支持？
实务观点：开发商代偿后对所购商品房的处置不享有优先受偿权，不支持
正是因为从很大程度来讲“预抵押”权对银行在追偿逾期贷款时并无实质意义，为避免贷款风险并实现债权的尽快回收，银行通常会直接要求开发商履行保证担保责任，承担代偿义务。如开发商在贷款银行设有保证金账户且存有保证金的，贷款银行可直接按照约定扣划保证金账户中的款项，用以清偿购房者欠付的贷款本金、利息、罚息等。履行代偿义务后，开发商必然将向购房者进行追偿以期挽回损失，但是多数逾期还款购房者并非仅仅只是拖欠银行按揭款，还负有其他债务不能支付，其所购商品房也往往同时被其他债权人申请予以查封。在此情形下，开发商与其他债权人都属于一般债权人，并不能享有优先于其他债权人对该商品房行使权利或者就该商品房处置所得价款享有优先受偿权，而只能参与分配，代偿款项无法得到有效追偿，“房财两失”。
实践中，有的开发商试图与银行达成债权转让和“预抵押权”转让协议，通过受让银行全部贷款债权从而获得其对该房屋享有的“预抵押权”。但如前分析，开发商即使取得“预抵押权”，也不能就该房屋处置后所得享有优先受偿权利，此举并不能达到预期效果。
(三)银行的预告抵押权现行法院是否认可银行享有抵押优先受偿权
实务观点：“预抵押”权利并不具有对房屋处置后的优先受偿权
我国《物权法》设置了预告登记制度，“预抵押”即抵押权预告登记。抵押权预告登记的法律性质是在不动产具备抵押权登记的条件下，“预抵押”权利人享有优先办理抵押登记的权利，其法律意义是排除该不动产在预告登记期间不被处分和设置其他抵押权，而并非保障权利人就该不动产处置后的所得价款具有优先受偿权。
【案例】某银行诉某房地产公司、陈某保证合同纠纷案（载《最高人民法院公报》2014年第9期）
裁判观点：预售商品房抵押贷款中，虽然银行对购房者预售商品房做了抵押预告登记，但该预告登记并未使银行获得现实的抵押权，而是待房屋建成交付借款人后银行就该房屋设立抵押权的一种预先的排他性保全。如果房屋建成后的产权未登记至借款人名下，则抵押权设立登记无法完成，银行不能对该预售商品房行使抵押权。
结语：
作为提供阶段性担保的开发商，一旦业主在他项权证办理之前出现断供，贷款银行通常会要求房地产企业承担连带担保责任，进而陷入诉讼纠纷。开发商应对客户因逾期还贷产生的法律问题足够重视。一方面与客户积极沟通，如客户无法继续履行合同，双方协商尽快办理购房合同解除手续，避免双方损失的扩大。另一方面，当面临客户逾期情形且被银行要求承担担保责任的，应当积极面对，在专业律师的协助下及时采取有效措施，以避免更大的风险和损失。
作者简介
王高应，上海市建纬（郑州）律师事务所专职律师、房地产法律事务部副部长，郑州市律师协会房地产法律业务委员会委员，专注房地产、建设工程、公司、合同及收并购等法律业务，曾经或现在提供法律服务的单位有:旭辉控股集团郑州事业部、远洋地产有限公司、金科地产集团郑州事业部、新城控股集团股份有限公司、登封电厂集团有限公司、河南金池矿山工程有限公司、河南永龙煤业投资有限公司、河南中美铝业有限公司、特步（中国）河南区域公司及河南永登铝业有限公司等，参与编写《一级土地开发政策汇编》（上、下册）及《国有建设用地使用权转让、出租、抵押二级市场试点政策汇编》。
建纬郑州房地产法律事务部
上海市建纬（郑州）律师事务所房地产法律事务部集聚了大批河南省优秀的房地产领域的专业律师。建纬郑州房地产法律事务部长期为绿地控股集团中原事业部、融信投资集团郑州事业部、东原地产集团郑州事业部、金科地产集团郑州事业部、旭辉控股集团郑州事业部、远洋地产有限公司、新城控股集团股份有限公司等众多大型房企提供法律顾问或专项法律服务，同时服务多家河南本土房地产企业；成功入选中南置地郑州事业部、金地地产集团、中梁地产集团、昌建地产集团律师库；熟悉郑州城中村土地开发政策，为多家知名房企的众多地产并购项目提供尽职调查及并购全流程法律服务；并组织编写《一级土地开发政策汇编》、《国有建设用地使用权转让、出租、抵押试点政策汇编》《农村集体经营性建设用地入市试点城市政策汇编》。
房地产法律事务部领头人为合伙人许镇江律师，汇集吕姣姣、王高应、高敏、王仁江、张鹏、吉娟、刘英丽、石少玉、王令飞、崔鹏飞、付芳芳、刘宁芳等专职律师，曹慧敏、陈朋辉、左朝等数名实习律师共计18人。团队律师均有服务大型房地产企业的经验与实践，熟悉房地产企业法律服务，将法律风险防控嵌入房地产开发全流程，善于解决房地产企业经营过程中遇到的各类问题。
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