你的执行款算少了吗?

笔者在代理案件过程中,经常发现很多客户在诉讼阶段,为了争取更大的利益,从锱铢必较、唇枪舌辩到大动干戈、大打出手。为争一口气,不惜一切代价打完一审打二审,打完二审打再审,情节可谓跌宕起伏、过程可谓曲折坎坷!历经千辛万苦争取来的利益,往往在执行阶段遗

你的执行款算少了吗?

你的执行款算少了吗?

笔者在代理案件过程中,经常发现很多客户在诉讼阶段,为了争取更大的利益,从锱铢必较、唇枪舌辩到大动干戈、大打出手。为争一口气,不惜一切代价打完一审打二审,打完二审打再审,情节可谓跌宕起伏、过程可谓曲折坎坷!历经千辛万苦争取来的利益,往往在执行阶段遗失殆尽,表现在对裁判或者调解内容不理解,对确定的标的额不会算。这样,无形中放弃了自身的利益,少算了执行款。执行款的少算,一方面放弃了实实在在的利益;另一方面丢掉了谈判的筹码,压缩了回旋、和解的空间,不仅没有化解矛盾反而让矛盾更加激化。为最大限度维护客户的合法权益,化解双方矛盾,笔者从今天开始,将分享自己计算执行款的方法,让你的执行款一分不少。一、什么是执行款所谓执行款,是指法院在受理强制执行立案申请后,根据生效裁判文书或调解书,依法向被执行人强制执行并向申请执行人发放的款项。那么它都包括哪些项目,又该如何计算呢?二、执行款的组成由于执行款的计算既要严格按照生效裁判文书或调解书,又要依据法律,所以执行款的内容会随着裁判项、调解项的内容不同而不同,但万变不离其宗。执行款=本金+违约金+律师代理费(若有)+迟延履行期间的一般债务利息+迟延履行期间的加倍部分债务利息+诉讼费用(包括案件受理费、保全费、鉴定费、公告费等)。其中本金即借款、货款、工程款、投资款、租金或其他款项在计算利息、违约金、滞纳金之前的原始金额。本金一般在裁判文书或调解书中有明确的记载,常常位于裁判项或者调解项的第一项,如被告于本判决生效之日起十日内支付原告货款/返还借款XXX元。可见,本金是非常清晰和明确的。而违约金和迟延履行期间的债务利息就不同了,不但表达抽象模糊,而且计算复杂。今天,让我们先从违约金入手,学习和掌握它的计算方法,归纳总结出它的计算公式,为大家提出行之有效的解决方案。三、违约金的计算方法违约金是指按照当事人的约定,一方当事人违约的,应向另一方支付的金钱。影响违约金数额的元素有五个,分别是基数、起点、标准、止点和清偿顺序。(一)基数基数是计算货款、工程款、投资款、租金或其他款项违约金的基本数据,通常裁判文书或调解书会将本金作为计算基数。但是,根据法定或者约定清偿顺序不同,如果被执行人每履行一次本金,基数会随之减少;如果被执行人履行的并非是本金的话,基数将不变。(二)起点起点是指开始计算违约金的时间,基本上是以天或日作为计算单位,也会在裁判文书或调解书中明确。当然,被执行人每清偿一次本金,因基数的减少导致起点也将发生变化,即新起点将是新基数形成之日的第二天,也是基数减少之日的第二天。(三)标准标准是指衡量违约金的准则,裁判文书或调解书一般也会明确,如日万分之一、月百分之二、年百分之十八等。如果约定的就是中国人民银行同期同类人民币贷款/存款基准利率,那么此时该如何明确呢?1.同期同期是计算违约金的期限内,中国人民银行调整确定的贷款/存款基准利率。比如2015年6月28日至2015年8月25日期间中国人民银行贷款基准利率为4.85%/年(一年以内),而2015年8月26日至2015年10月23日期间中国人民银行贷款基准利率为4.6%/年(一年以内),所以这需要我们进行分段计算。需要注意的是,自2015年10月24日起,中国人民银行同期贷款利率再未进行过调整,利率为4.35%/年(1年以内)、4.75%/年(1-5年)、4.90%/年(5年以上)。可以看出中国人民银行同期同类人民币贷款/存款基准利率随着时间的推移,在逐步降低并趋于稳定。2.同类同类是根据违约金逾期时间的不同,划分不同的档次。分为6个月以内(含)、6个月-1年(含),1年以上-3年(含),3年以上-5年(含)、5年以上。2014年11月22日之后,金融机构人民币贷款基准利率期限档次简并为1年以内(含)、1-5年(含)、5年以上三个档次和类别。怎么适用这些档次和类别呢?实际上是由被执行人逾期履行的期限决定的,被执行人逾期履行1年以内的,适用4.35%/年的类别,逾期履行1年以上5年以内的,适用4.75%/年的类别。这就要求我们随时根据被执行人逾期的期限及时调整档次和类别,但在纠纷发生后,及时调整的客户寥寥无几,甚至没有。3.换算年利率=12×月利率=360×日利率。4.注意事项2019年11月8日,最高人民法院关于印发《全国法院民商事审判工作会议纪要》的通知规定,要求在裁判文书“本院认为”部分具体分析法律适用的理由时,可以根据纪要的相关规定进行说理。其中规定:“自2019年8月20日起,中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日(遇节假日顺延)9时30分公布贷款市场报价利率(LPR),中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消。因此,自此之后人民法院裁判贷款利息的基本标准应改为全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率。应予注意的是,贷款利率标准尽管发生了变化,但存款基准利率并未发生相应变化,相关标准仍可适用。”因此,以后诉讼请求、计算方式、计算频率、标准都要随之改变。(四)止点止点是指终止计算违约金的时间,基本上是以天或日作为计算单位,在裁判文书或调解书会有交代,其中有少量裁判文书或调解书能够将止点明确到具体的某一日,大多数裁判文书和调解书确定的止点比较抽象和模糊,需要进行解释和确定,表现在以下几个方面:1.判决、调解、裁决确定之日。即判决书、调解书、裁决书尾部载明的落款时间就是止点。2.判决、调解、仲裁确定的给付之日/履行期限届满之日。判决、调解、仲裁确定的给付之日与判决、调解确定的履行期限届满之日的意思是一样的,都是指判决书或者调解书中确定的履行期限的最后一日。虽然最高人民法院(2016)最高法执监422号裁判观点为:“判决确定履行期间的届满日应理解为债务实际清偿之日”,但这毕竟是个案。故:“止点=判决书、调解书、裁决书生效之日+履行期限。履行期限在判决书、调解书、裁决书有明确的记载,生效之日确定起来相对有难度,尤其是判决书、裁决书的生效之日。因为调解书的生效之日比较容易,即双方当事人在调解笔录上签名或按印后具有法律效力,一般就是作出之日(调解书落款中载明的日期)。判决书就相对比较难,再加入一审、二审,那就是难上加难。(1)一审判决生效之日。申请执行立案时,必不可少的材料之一就是审判阶段承办法官出具的生效证明,有的法院叫法律文书确认书(如西安市碑林区人民法院),有的法院叫申请执行告知书(如西安市未央区人民法院),均会载明一审判决书生效或者发生法律效力的具体日期。但是,还有的法院压根就不出具生效证明,这个时候怎么办?当然有办法,这时候就需要你去审判法官或者档案室调取并复印所有判决书的送达回证,以最晚领取判决书的当事人在送达回证上签写的时间为坐标,从第二天开始计算15日(上诉期),15日届满之日就是一审判决书的生效之日。(2)二审判决生效之日。我国实行两审终审制,二审判决一经作出并送达后即发生法律效力。实践中,二审法院往往不会出具生效证明,当事人或其代理律师应当前往二审承办法官调取并复印二审判决书的送达回证,最晚领取二审判决书的当事人在送达回证上签写的时间就是二审判决书的生效之日。(3)裁决书生效之日。我国实行一裁终局,所以裁决书的生效之日与二审判决书的生效之日类似,最晚领取裁决书的当事人在送达回证上签写的时间就是裁决书的生效之日。3.给付之日给付之日是指在判决书、调解书、裁决书生效后,被告或者被执行人第一次履行之日。有不少客户将给付之日理解为付清之日,实际上是不严谨的。4.付清之日/本金付清之日/实际付清之日/债务实际清偿之日/全部款项实际付清之日。这些名词意思基本相同,也很容易理解,换句更通俗的话就是“本金不清计算不止。”违约金一直要计算至所有本金付清之日。(五)清偿顺序我听过好多客户和律师讲,违约金相对于本金来讲是从债务,具有从属性,所谓皮之不存毛将焉附,肯定是先履行的款项性质为本金。那么,他们说的对吗?《最高人民法院关于执行程序中计算迟延履行期间的债务利息适用法律若干问题的解释》第四条规定,“被执行人的财产不足以清偿全部债务的,应当先清偿生效法律文书确定的金钱债务,再清偿加倍部分债务利息,但当事人对清偿顺序另有约定的除外。”最高人民法院执行局负责人对于该解释答记者问时特别说明,解释规定的清偿顺序,仅是加倍部分债务利息于其他金钱债务的清偿顺序,而本金、一般债务利息和实现债权的费用三部分,则可以参照我院《关于适用若干问题的解释(二)》的有关规定确定顺序清偿:实现债权的有关费用;利息;主债务。结合《最高人民法院关于适用合同法若干问题的解释(二)》第二十一条:“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用,当其给付不足以清偿全部债务时,并且当事人没有约定的,人民法院应当按照下列顺序抵充:(一)实现债权的有关费用;(二)利息;(三)主债务”的规定,如果没有约定,执行款清偿顺序应当为:“诉讼费律师代理费(若有)违约金/迟延履行期间的一般债务利息本金迟延履行期间的加倍部分债务利息。”可见,依照法律规定,违约金排在第三位,而不是位于本金之后。四、违约金的计算公式1.违约金=本金×标准×期间。2.期间=止点-起点。五、算一算、比一比为了让大家直观的感受到执行款到底少没少算,少算了多少,现在给大家举个实例进行说明:客户(原告)提供的法院生效判决:一、被告建筑公司于本判决生效之日起十日内向原告混凝土公司支付货款元;二、被告建筑公司于本判决生效之日起十日内向原告混凝土公司支付违约金(以元为基数,自2016年1月1日起至判决给付之日止,按照中国人民银行同期同类贷款利率2倍标准计算)。……本判决作出时间/落款时间为2018年12月31日。原被告分别于2019年1月4日、2019年1月6日收到上述判决,判决送达后,原被告均未上诉,也未约定清偿顺序。后被执行人(被告)于2019年6月1日向原告支付元;于2019年9月1日向原告支付元,至2019年12月10日再未付款。那么截止2019年12月10日还有多少本金和违约金未付?(一)客户算法1.剩余本金剩余本金=元-元=0元。2.违约金违约金=【元×4.35%/年×2÷360×1247天(2016.1.1-2019.6.1)】+【100万元×4.35%/年×2÷360×191天(2019.6.2-2019.12.10)】=元+元=元。3.求和剩余本金+违约金=0元+元=元。(二)专业算法1.违约金(1)200万元先付的是违约金,剩余款项才冲抵本金A.违约金=【元×4.75%/年×2÷360×1247天(2016.1.1-2019.6.1)】=.34元;B.冲抵本金=元-.34元=.66元。(2)100万元先付的是违约金,剩余款项才冲抵本金A.违约金=(元-.7元)×4.75%/年×2÷360×191天(2019.6.2-2019.12.10)=.65元;B.冲抵本金=元-.65元=.35元。2.剩余本金剩余本金=元-.7元-.35元=.95元。3.求和剩余本金+违约金=.95元+0元=.95元。(三)比一比专业计算结果-客户计算结果=.95元-元=.95元。可见,客户少算了.95元,这还是在违约金计算标准较低的情况下计算的,如果提高标准的话,少算的更多。更为重要的是专业算法剩余的是本金,有本金就有生力军,后面还可以再继续计算违约金和迟延履行期间的债务利息,但按照客户算法,就不会再随着时间的推移,产生新的违约金和迟延履行期间的债务利息了。如此大的差距,我们该如何解决呢?六、解决方案1.树立精确计算违约金思想。2.委托一个专业的执行律师。3.及时调整违约金计算标准。4.不约定违约金的清偿顺序。5.根据清偿顺序、金额、时间第一时间更新违约金计算表。6.及时向承办法官提交违约金计算表并说明计算依据。违约金是执行款的重要组成部分,它计算的精确与否直接影响申请执行人的切身利益。期待大家阅读本文后,能有所思、所悟、所获、所得。

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