最高院关于民间借贷法律适用的解读三

十、关于民间借贷的利率和利息31.借贷双方没有约定利息或约定利息不明的,如何确定借期内的利息民间借贷不同于金融机构借款,由于出借主体、出借目的的不同,逐利性并非其天然本性,且由于经济体的实际增长、资金供求双方谈判力、政府干预、物价、风险等因素,也

最高院关于民间借贷法律适用的解读三

最高院关于民间借贷法律适用的解读三

  十、关于民间借贷的利率和利息

  31.借贷双方没有约定利息或约定利息不明的,如何确定借期内的利息

  民间借贷不同于金融机构借款,由于出借主体、出借目的的不同,逐利性并非其天然本性,且由于经济体的实际增长、资金供求双方谈判力、政府干预、物价、风险等因素,也可导致双方在利率约定方面更加市场化,愈发体现当事人的契约自由,我国合同法规定了民间借贷可以有偿,也可以无偿。对于没有约定利息和利息约定不明的处理,应区分以下四种情形:

  (1)自然人之间的借贷没有约定利息的

  合同法第二百一十一条规定,自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明确的,视为不支付利息。所以根据我国法律规定,自然人之间的借款合同原则上是无偿的,除非当事人有特别约定,才应当支付利息,《规定》沿袭了这一思路。这样规定是因为公民之间的借贷起着互通有无的作用,它能够方便公民生产生活,促进邻里和睦安宁,形成互帮互助、友好相处的和谐氛围。

  (2)自然人之间的借贷利息约定不明的

  最高人民法院1988年颁布的《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第122条规定,公民之间的生产经营性借贷的利率,可以适当高于生活性借贷利率。如因利率发生纠纷,应本着保护合法借贷关系,考虑当地实际情况,有利于生产和稳定经济秩序的原则处理。第124条规定,借款双方因利率发生争议,如果约定不明,又不能证明的,可以比照银行同类贷款利率计息。最高人民法院1991年颁布的《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第八条规定,借贷双方对有无约定利率发生争议,又不能证明的,可参照银行同类贷款利率计息。借贷双方对约定的利率发生争议,又不能证明的,可参照本意见第六条规定计息。第六条规定,民间借贷的利率可以适当高于银行的利率,各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握,但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍(包含利率本数)。超出此限度的,超出部分的利息不予保护。

  结合《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第一条的调整范围,包括公民之间的借贷纠纷,公民与法人之间的借贷纠纷以及公民与其他组织之间的借贷纠纷,司法实践中对于自然人之间对于借贷利息、利率约定不明时,一般“参照银行同类贷款利率计息”。

  我们认为,根据合同法第二百一十一条规定,自然人之间的借款合同对支付利息约定不明确的,视为不支付利息。从效力上讲,合同法为全国人大通过的法律,效力层级优于作为司法解释的《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》和《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》。从时间上讲,合同法颁布在后,新法优于旧法,应当适用法律的规定。故《规定》对此问题予以明确,自然人之间借贷对利息约定不明,出借人主张支付利息的,人民法院不予支持。即对于自然人之间借贷没有约定利息或者虽有约定但约定不明确的,视为不支付利息。这样规定一方面基于合同法的规定,另一方面是因为公民之间的借贷起着互通有无的作用,它能够方便公民生产生活,促进邻里和睦安宁,形成互帮互助、友好相处的和谐氛围。

  (3)借贷双方中仅一方为自然人或非金融机构法人、其他组织之间借款没有约定利息的

  自然人与非金融机构法人或其他组织之间的借贷,俗称为公民与企业之间的借贷。根据出借人的不同,具体分为自然人作为出借人的借贷及非金融机构法人或其他组织作为出借人的借贷。最高人民法院曾因在借贷关系中双方地位不同对于借贷合同效力有过不同评价:凡自然人借款给法人或其他组织的,应根据《最高人民法院关于审理借贷案件的若干意见》确认为有效;而法人或其他组织借款给自然人的,则属于企业从事非法金融业务,应确认为无效。随着最高人民法院《关于如何确认公民与企业之间借贷行为效力问题的批复》实施,特别是本解释的制定,对于自然人与非金融机构法人或其他组织之间签订的民间借贷合同,应自合同成立时生效。不因当事人在借贷关系中的地位不同而有所差异。我们认为,借贷双方,包括自然人、非金融机构法人或其他组织及其相互之间的资金融通行为,如果没有约定利息,出借人主张借期内利息的,不应予以支持。理由如下:

  首先,有条件地承认企业之间拆借资金的效力,即仅限于生产经营的需要,且不得以牟取利益为目的将从金融机构获取的信贷资金转贷给他人,不得以向其他企业借贷或者向本单位职工集资取得的资金,转贷给他人牟取利益,不得违反法律、行政法规的强制性规定,这是从维护国家金融秩序、维护交易安全角度的作出的规定。其次,尽管非金融机构法人、其他组织进行资金融通多为获取利益而存在,但并不能排除一些企业之间为图谋发展而互通有无、互相扶携、互利共赢的目的。再次,与自然人比较,非金融机构法人、其他组织从事民商事行为能力、风险防范能力和对于市场预期判断能力普遍较高,企业是自身利益的最佳判定者,如果为了取得利息,应在借贷合同明确约定,如果没有约定利息的,视为出借人没有追求利息的本意或者借贷双方没有达成支付利息的合意,参照合同法有关自然人之间不约定利息视为不支付利息的规定,视为允许对方不支付利息,对于出借人要求支付借期内利息的主张不予支持。

  (4)借贷双方中仅一方为自然人或非金融机构法人、其他组织之间借款利息约定不明的

  非金融机构法人或其他组织之间资金融通的行为,有时约定利息,但利率约定并不明确,是否参照合同法第二百一十一条规定视为不支付利息、如果支付利息按照何种标准支持请求,在本解释制定过程中争议很大。

  我们认为,作为带有商事主体性质的民间借贷案件中的非金融机构法人和其他组织,应与双方均为自然人的民间借贷的法律规则设定、审判理念实践中有所不同,其区别主要表现在,一是主体的交易能力与司法介入的着力点不同。民事审判在承认当事人在缔约能力存在差异的前提下,强调对弱者的特殊保护,以实现交易结果公平、实质公平,而商事主体作为职业的经营者,应当推定其具有专业的判断能力、当然的注意义务和对等的交易能力,更侧重保护当事人的缔约机会公平、形式公平,强调意思自治、风险自担。二是对于财产安全的保护重心不同,对于借贷双方是自然人的民间借贷案件,如果利息约定不明,应侧重维护财产的静态安全,而借贷双方均为非金融机构法人或其他组织的,应通过维护资本的动态安全,促进资本的高效流转。三是责任承担的依据和标准有所不同。民事审判侧重于主观的过错与结果的公平,商事审判侧重风险的承担而非过错的有无,追求的是促进效益最大化而不仅限于道义的维护及过错的惩罚。在司法的干预上,应当有所为、有所不为,法官应尽量减少以事后的、非专业的判断,代替市场主体缔约时的、专业的商业判断。

  在实践中,针对上述双方当事人都承认存在利息约定,但对约定利率高低有争议时,一般按照《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第八条规定处理,借贷双方对有无约定利率发生争议,又不能证明的,可参照银行同类贷款利率计息。借贷双方对约定的利率发生争议,又不能证明的,可参照本意见第六条规定计息。规定用了“参照”两字,且第六条规定的利率最高不得超过银行同类贷款利率四倍,得出的是一个浮动的利率范围,人民法院一般“就低不就高”原则处理此类案件。这种做法有其合理性,因为实践中这类案件普遍都是债务人主张的利率低于债权人主张的利率,当双方都提不出有力证据证明自己主张时,就要承担证明不利的法律后果。债务人要承担的不利后果是支付比较高利率的利息,债权人要承担的不利后果是获得较低利率的利息,在无确切证据证明真实情况时,要债权人获得较低利率的利息更有利于双方利益的平衡。但该种判断标准过于简单化,有必要进一步丰富和发展。

  我们认为,在借贷双方中仅有一方为自然人或双方均为非金融机构法人或其他组织时,对于利息约定不明利息的确定,就其实质而言,应为合同漏洞补充。合同漏洞,即合同欠缺条款,是指合同应对某事项加以规定却未予规定。补充的合同解释,旨在补充合同的不备,而非在为当事人创造合同,故应采最少介入原则,不能变更合同内容,致侵害当事人的司法自治。借贷双方均为非金融机构法人或者其他组织,利息约定不明,出借人主张利息时,按照下列顺序和标准进行处理:第一,按照合同法第六十一条规定,可以根据合同有关条款或者交易习惯确定。合同法第六十一条规定,合同生效后,当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的,可以协议补充;不能达成补充协议的,按照合同有关条款或者交易习惯确定。协议补充属于当事人行为,遵循诚实信用原则进行,不属此处所言漏洞补充。在借贷双方无法就利息约定通过补充协议予以明确的情况下,首先应通过整体解释补充,即按照合同有关条款内容补充欠缺的有关利息条款。之所以首选通过合同整体解释补充欠缺条款,主要是因为,合同条款是当事人双方协商一致的产物,更能体现当事人的真实本意,非金融机构法人与其他组织之间多以书面形式订立合同,表达和传递当事人合同意图所使用的语言文字,在合同的整个内容中是有组织的,可从这种有组织的排列中找出欠缺的利息条款或洞察当事人关于利率或利息的真实本意。其次,按照合同履行地或者当事人的交易方式、交易习惯补充确定利息。根据《合同法司法解释(二)》第七条规定,下列情形,不违反法律、行政法规强制性规定的,人民法院可以认定为合同法所称的“交易习惯”:“(一)在交易行为当地或者某一领域、某一行业通常采用并为交易对方订立合同时知道或者应当知道的做法;(二)当事人双方经常使用的习惯做法。对于交易习惯,由提出主张的一方当事人承担举证责任。”广泛运用交易习惯确定当事人真实意思,是合同法的一个重要特色,而沿袭合同法司法解释的思路确定非金融机构法人与其他组织资金融通约定不明时的利息,对于正确理解和适用法律有重要意义。但确定交易习惯的前提条件是该交易方式、交易习惯不违反法律、行政法规的强制性规定,即交易习惯必须适法,当事人也不能通过交易习惯等理由规避强制性规定的适用。比如,根据2011年11月16日温州日报《炒钱之“疯”--温州民间借贷市场的深度调查》一文,民间借贷利率在有抵押物的情况下,利息为月息1分至1分5厘(即年利率12%~18%),短期抵押(1周至3个月不等)贷款利率为月息2分5厘至3分(即年利率30~36%),无抵押贷款利率则高达月息5分至6分(即年利率60%~72%)。由上可见,即使依照交易习惯确定利息仍需符合法律、行政法规的强制性规定,对于违反法律规定的利息不予保护。第二,依照上述标准仍然不能确定的,则应当按照合同法第六十二条有关价款或者报酬不明确的如何履行的规定进行判断。合同法第六十二条关于合同约定不明时的履行规定:当事人就有关合同内容约定不明确,依照本法第61条的规定仍不能确定的,适用下列规定,“价款或者报酬不明确的,按照订立合同时履行地的市场价格履行;依法应当执行政府定价或者政府指导价的,按照规定履行。”即法院在非金融机构法人与其他组织就利息约定不明时,可以以订立民间借贷合同时合同履行地的商业银行同期同类贷款利率计息。

  综上,《规定》对此问题规定如下:借贷双方没有约定利息,出借人主张支付借期内利息的,人民法院不予支持。

  自然人之间借贷对利息约定不明,出借人主张支付利息的,人民法院不予支持。除自然人之间借贷的外,借贷双方对借贷利息约定不明,出借人主张利息的,人民法院应当结合民间借贷合同的内容,并根据当地或者当事人的交易方式、交易习惯、市场利率等因素确定利息。

  32.如何确定民间借贷利率的上限

  民间借贷的利率可分成三个层次进行理解:

  (1)年利率24%以下之民间借贷利率可申请司法强制执行

  尽管央行目前最近一次调整贷款基准年利率是2015年6月28日的4.85%,然而,根据央行货币政策司的统计数据显示,自2002年2月以来至2012年7月的10年间,尽管贷款基准利率存在一定的波动,但总体维持在5%~7.5%的水平内基本保持在6%左右。则依照“四倍红线”的计算原则,民间利率的最高限制为24%。事实上,尽管“四倍”算法的由来并未有一个官方的说明,理论界和学术界也未有一个较为权威的解释。江平教授谈及民法通则起草时说:“在当时,有人问多少算高利贷,银行回答说超过银行利率4倍算高利贷。”,那么按照“四倍红线”的计算原则,民间借贷利率应则保持在20%~30%的范围之内,而2012年7月至今,央行也再未对其贷款基准利率作出调整,由此,我们认为,6%的贷款基准利率在较长一段时期内保持稳定,因而,可以将“四倍红线”原则确定的数额作为未来立法规定民间借贷利率上限之参考,认为利率在24%以下的民间借贷,其利息应受法律强制力之保障。

  (2)超过年利率36%的部分认定为无效

  市场具有盲目性、自发性、滞后性的弊端,若完全实行利率自由化,则会导致放贷者为获得自身最大利益不断提高民间借贷之利率,从而不利于资金在金融市场内的优化配置和民间借贷市场的长远发展。因而,有必要以法律的形式对民间借贷利率上限进行一定的限制。这种限制在私法上的通常做法就是将高于上限的利率约定认定为无效,超过上限的给付的利息应当作为不当得利返还债务人。西南财经大学《2014中国财富报告:展望与策略》显示,2013年全国民间融资平均年利率达到36.2%,由此可见,在当前的民间资本市场环境下,以36%为民间借贷利率上限也是符合我国金融市场的实际需求的。我们认为,从经济学视角观察,可以通过对比资产收益率(ROA)和利率之间在不同数值的相互关系来探究设置民间借贷利率上限的合理性。为计算之简便,假定平均资产负债率为50%,此时,负债等于权益,ROA为利率的50%,此种情况下,企业能够维持资本与负债平衡之目标。当净资产负债率(ROE)数值为ROA的2倍时,ROE数值等同于利率。当ROA为17.45%,即民间借贷利率界限为34.9%时,90%的企业将面临亏损,此时,社会经济的发展将面临巨大的挑战。因而,我们认为,理论上而言,民间借贷利率超过36%时,几乎所有企业都处于亏损状态,此时应当认定无效。同时,考虑到我国历史中许多朝代都有制定不得超过月息三分的记载,因此,《规定》将民间借贷利率无效线确定为36%,超过这一数值的则认定为无效。

  (3)年利率在24%至36%的部分认定为自然之债

  此部分之间的部分拥有债权保持力但无执行力。债权的效力,从原理上观察,具有请求力、执行力和保持力。具体到民间借贷问题上,一旦借贷行为完成,利息也随即以法定孳息的形式而成为为债权之一部分。我们主张,对于年利率24%~36%之间的民间借贷利息应认定为自然之债,具体处理方案是:24%~36%之间的债权并无请求力,但约定也并非无效,但当债权人请求给付时,债务人得拒绝给付,债权人并不得通过诉讼强制债务人履行而已。假如债务人任意给付,且债权人受领时,法院亦不得认定为不当得利。换而言之,应享有债权之保持力,但不享有债权之执行力。之所以如此设计与解释,主要考虑如下:其一,这一思路与解释,是对我国现有实践的总结。我国对于超出“四倍红线”部分利息的表述为“超出此限度的,超出部分的利息不予保护”,从语义解释的角度看,“不予保护”意味着不能获得国家强制力的保护,即不可经由司法强制执行,但是否无效且无保持力则并不明确。从体系角度看,《借贷意见》第十条规定了“应认定为无效。”由此,我们认为,“不受保护”应认定为具有债的保持力而无债的执行力,这种理解在我国司法实践中得到部分认可,甚至成为地方审判的指导意见。由此,将此部分债权认定为自然之债是我国目前实践中的一种选择的总结。其二,这一思路与解释,有利于实现国家强制与私人自治的协调。民间借贷本质是私法问题,国家因为金融社会化因素而对该类纠纷进行规制而设置上限。由于我国目前行政能力、民间借贷法律体系、司法能力的考量,设置固定利率上限是目前最优的选择,由此可能会导致对于民间借贷的管制过严,通过设置法定之债--自然之债--债权无效三个等级的安排,有助于软化这种过严的管制,使得私人可以通过自身的安排与履行而实现其私法行为而不至于触碰到带有公法属性的利率管制。其三,这一思路与解释,有利于生产经营性借贷的进行。生活消费性民间借贷基于人缘、地缘等“熟人社会”的信用保障,利息并非是贷款人规避风险的主要方式,因而,多采取无利率或低利率的模式。而对于生产经营性民间借贷而言,其更多表现为“陌生社会”之间理性经济人对于利益的共同追求,故其利率要高得多。我们认为,相较于个人或家庭放贷者,以生产经营型民间借贷为主要对象的民间金融机构具有一定的规模性和组织性,其自力救济能力也更强。而相较以看病救人、家庭需要为目的的个人或家庭借贷者而言,企业借贷人在注重自身短期经济利益的同时也更重视自身的商业信誉。因而,在这一情形下,即便法律不对其强加干预,放贷人也能通过披露借贷人信誉情况、要求借贷人提供抵押等方式来降低自身的放贷风险。其四,这一思路与解释,有利于为未来利率市场化后民间借贷资本市场利率水平的调整预留了空间。对于年利率24%~36%之间约定的利息当事人自愿履行完毕的,法院不予干预,体现了司法保护利率设置缓冲空间的良好用意,给未来利率市场化以后,调整民间借贷资本市场的利率水平预留了一定空间。民间借贷主体基于意思自治可以在此缓冲区间内约定相对较高的年利率水平,体现了市场在配置资源中起决定性作用的改革要求。

  33.利息预先在本金中扣除的,应当如何处理

  (1)本金数额的数额认定及利息的提前扣除,应根据民事诉讼举证证明责任予以事实认定

  借据、收据、借条等债权凭证对于本金认定的初步证据效力。但一方面囿于我国尚未有大额现金支付强制银行转账的规定,另一方面基于整个社会征信体系的有待提高,另外基于资本的逐利性,债权凭证上载明的出借金额往往与借款人实际收到的本金数额不一致。且目前出借人提前扣除利息的做法一般比较隐蔽,出借人与借款人之间往往进行定期结算,签订结算协议、还款协议等书面文件,或者更换借条、欠条、收据等债权凭证方式导致债权凭证载明出借本金数额并非借款人实际收到的本金数额。一旦出借人要求以借条等债权凭证为依据要求还款,借款人往往以借条等债权凭证包含隐形高息、提前扣除利息、实际本金数额与载明本金数额不一致等抗辩,法院很难查证出借本金的实际数额。在此情形下,应初步判断出借人主张的借款事实是否具有不可排除的合理怀疑,在存在合理怀疑时,应要求出借人进一步举证。对于本金实际数额的法律事实认定,应该以民事诉讼法及《民诉解释》为依据,合理分配举证证明责任。

  《民诉解释》第九十条明确当事人在民事诉讼中负有提供证据的行为意义的责任,只要当事人在民事诉讼中提出于己有利的事实主张的,就应当提供证据;当事人提供证据的行为意义的举证责任,应当围绕其诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实进行;当事人在诉讼中提供证据,应当达到证明待证事实的程度,如果不能使事实得到证明,则当事人应当承担相应的不利后果。《民诉解释》第九十一条规定了举证责任分配的一般规则,民间借贷案件亦应据此对民事实体法规范进行类别分析的基础上,识别权利发生规范、权利消灭规范、权利限制规范和妨碍规范。《民诉解释》第一百零八条对于举证证明标准作出规定,对负有举证证明责任的当事人提供的证据,人民法院经审查并结合相关事实,确信待证事实存在具有高度盖然性的,应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据,人民法院经审查并结合相关事实,认为待证事实真伪不明的,应当认定该事实不存在。

  依据上述证据规则法理,出借人基于民间借贷法律关系要求借款人按照借条、收据、欠条等债权凭证载明本金数额归还借款的,首先应当举证证明双方当事人已达成借贷合意的事实,以及按照债权凭证载明数额已经实际交付的证据,如汇款凭证、银行转账记录等。如不存在疑点事实,可以认定出借人完成了自己的举证责任。借款人主张利息已经提前扣除的,应对该事实承担举证责任。如果出借人未举证证明其已按照债权凭证载明数额实际支付款项,借款人抗辩主张利息已经提前扣除的,且出借人主张的借款本金数额存在不可排除的合理怀疑的,比如债权凭证载明的大部分款项通过银行转账而其余部分款项以现金交付且无其他证据印证的,人民法院应该要求出借人补强证据,以排除合理怀疑。如果出借人不能证明与债权凭证载明数额的差额以现金交付事实的,应对该部分诉讼请求不予支持。

  另外,对于民间借贷案件中本金是否扣除利息的事实认定比较复杂。要根据民事诉讼法之规定,从本证和反证角度相互比较,确立高度盖然性原则。本证是诉讼证明过程中,对待证事实负有举证责任的当事人所进行证明活动,比如出借人主张债权凭证载明金额即为实际出借本金数额,并提供银行转账记录、收据等证据,反证即为不负有举证责任的当事人提供证据对本证进行反驳的证明活动,出借人提供证人证言证明利息已经提前扣除、实际收到借款数额与债权凭证载明金额并非一致。本证证明活动目的在于使法官对于待证事实的存在与否形成内心确信,这种内心确信应当满足证明评价的最低要求即法定的证明标准,而反证的证明活动,目的在于动摇法官对于本证所形成的内心确信,使其达不到证明评价的最低要求。对于反证而言,其证明程度要求比本证要低,只需使待证事实限于真伪不明即可。

  法官无权拒绝裁判。在出借人主张债权凭证载明金额即为实际出借本金数额、借款人主张利息提前扣除债权凭证载明金额与实际收到金额不一致,待证事实存在与否不能确定、真伪不明时,应该按照《民诉解释》第一百零八条之规定,根据结果意义上的举证责任进行确定。

  (2)明确利息性质,避免变相提前扣除利息行为的合法化

  案例:2011年12月26日,杨某作为甲方(出借人)与乙方(借款人)金兰公司,丙方(担保人)李某签订《借款协议书》约定,杨某出借1500万元给金兰公司作为流动资金,借款期限自2012年1月15日至2012年7月6日,月利率为2%,利息总额为180万元,如乙方不按期归还借款,逾期还款利率按4%计算违约金。丙方作为保证人,为乙方提供连带责任保证。2012年1月17日,杨某向金兰公司转账支付1500万元。2012年1月18日,金兰公司支付给杨某现金180万元。借款到期后,金兰公司没有及时付款,杨某起诉至一审法院,要求金兰公司归还借款1500万元,并按照月利率2%支付利息。金兰公司抗辩称本金应按照1320万元计算。

  从案涉《借款合同书》约定来看,借款期限为2012年1月15日至2012年7月6日,月利率为2%,利息总额为180万元。借款人在次日将180万元利息归还出借人,本案是否存在利息预先扣除情形、出借人要求归还本息是按照1500万元计算本金还是1320万元计算本金存在一定争议。有观点认为:双方在《借款协议书》中约定利息为180万元,但并未约定利息支付的时间,因此,债务人可以随时支付利息,债权人也可以随时要求债务人支付利息,这是当事人自由意志体现,金兰公司支付了180万元,虽与借款协议中约定的利息基本一致。法律并未禁止提前偿付利息,法律规定“借款利息不得预先在本金中扣除”是指交付本金时预先扣除利息。本案借款人以实际偿还行为对向出借人支付利息的时间形成了合意。这种合意应当优先于法律的规定和法律精神的推理。因此,应当按照出借人主张的1500万元计算本息。

  我们认为,此种行为尽管并非通常出借款项时直接扣除利息后交付本金的行为,但结合合同法的立法目的、利息性质等分析,应该予以否定性评价。

  首先,就利息性质而言,利息是按约定利率计算的孳息,是借款人完全支配和使用借款本金所承担的成本,是借款人使用该借款本金所创造经济效益一部分利润转移给出借人。如果事先从借款本金中扣除利息,无疑使借款人利用本金创造经济效益的资金条件受到限制,这对于借款人来说是不公平的。

  其次,合同法第一百九十六条规定,借款合同是借款人向贷款人借款,到期返还借款并支付利息的合同。民间借贷中,出借人的主要义务是提供借款,借款人的主要义务是偿还所借款项并支付利息。就本案而言,虽然当事人对于返还借款期限没有约定,但根据合同法第二百零五条规定,借款人应当按照约定的期限支付利息。对支付利息的期限没有约定或者约定不明确,依照本法第六十一条的规定仍不能确定,借款期间不满一年的,应当在返还借款时一并支付;借款期间一年以上的,应当在每届满一年时支付,剩余期间不满一年的,应当在返还借款时一并支付。所以,本案中,当事人完全可以就返还利息时间进行协商,如果协商不成,应该根据法律规定,交易方式、交易惯例进行确定。

  当事人借款目的是为了取得利益,包括借款的期限利益,如果次日即偿还借款,无疑剥夺了借款人对于部分借款本金的期限利益。本案情形虽然并不属于出借人预先扣除利息后交付本金,并非典型的“本金中扣除利息”的行为,但对于此种行为的认可,无疑是当事人可以借此规避法律强制性规定的纵容。所以,对于此种行为,结合法律规定、利息性质分析,应该予以否定性评价。

  34.民间借贷中双方当事人约定复利的,其效力如何认定

  复利被爱因斯坦称为世界第八大奇迹,并称其威力胜过原子弹。由于其利滚利的计算方法,在传统观念中,复利经常被烙上剥削、高利贷的印记,因而对民间借贷中关于复利的约定能否支持存有不同的观点。我们认为,双方当事人在借款发生时自愿约定复利,且在最后还本付息时,复利没有超过法定最高限度的,应当予以支持。理由是:(1)禁止复利没有法律依据。如前所述,我国法律中并无关于复利的禁止性规定。在私法领域,法无禁止即为许可,因此一概否定复利缺乏法律依据。(2)从经济学角度讲,利息是因出借人暂时放弃货币的使用权而获得的报酬,利率作为利息与本金的比例,被视为货币作为一种商品的价格。单利和复利仅是利息的两种计算方法,如果当事人自愿采取这种方法计算,又不超过法定最高限度,没有理由不予允许。(3)从形式上看,将前期借款本息合并一起出具新的借条,可以看作双方对以前已经发生的借款的结算和确认,是对以前债权、债务关系一次总的处理和新的认识,不违反当事人意愿,符合合同自由和意思自治。(4)无论是银行贷款还是民间借贷,利息的本质都是相同的,都是借款人使用货币应支付的报酬。既然银行贷款允许计收复利,民间借贷就无禁止复利之理。同时,我们认为,虽允许计算复利,但应当予以一定的限制,因合理、适当的利率规制,是引导民间借贷规范发展的核心问题,单利和复利既然都是利息的计算方法,两种方法计算而来的利率应受到同样的规制。本规定第二十六条既然对民间借贷的利率规定了最高限度,本条规定的复利也应在此最高限度之内。因此对于超过最高限度的部分,人民法院不能保护。

  《规定》沿袭了1991年《意见》第七条规定的思路,在其基础上,对于合法限度内的复利的计算做了进一步细化的规定。

  借贷双方对前期借款本息结算后将利息计入后期借款本金并重新出具债权凭证的认定。

  在民间借贷关系中,双方当事人约定复利的形式多样,有直接写明计收复利的,也有采取比较隐蔽的方式、不出现复利字样的,如只写本金不写利息,或者每满一个计息周期就将利息计入本金、重新出具欠条等债权凭证。试举例说明:

  例1:甲向乙出借10万元,约定借期1年,年利率20%。1年后借款到期,乙本应向甲偿还本息共计人民币12万元。但结算当天乙未立即清偿本息,而是重新书写了一张借条给甲,主要内容为向甲借人民币12万元,月息按2分计,借期为6个月。6个月期到,甲请求乙偿还本金12万元及利息12×0.02×6=1.44万元。乙认为甲的请求不符合事实,主张其实际上欠甲的本金数额为10万元,借条中记载的12万元中有2万元是利息,对此2万元不应再计收利息。

  例2:甲向乙出借10万元,约定借期1年,月息2分,乙方向甲方出具了借条。6个月后,乙方向甲方重新出具借条,约定:甲向乙出借11.2万元,借期6个月,月息2分。6个月后,甲请求乙偿还本金11.2万元及利息1.344万元。乙主张其欠甲的本金数额为10万元而非11.2万元,其中的1.2万元为前6个月产生的利息,不应再计息。

  与直接约定计算复利的债权凭证相比,在借款期间内重新出具的债权凭证有以下几个不同之处:(1)出具的时间。直接约定复利的债权凭证往往是在借款期间开始之前已经形成,适用于整个借款期间;重新出具的债权凭证则往往是在借款期间已经届满或者已经经过一部分,双方当事人对已经过的借款期间产生的利息结算后重新出具,实际上是将整个借款期间分成了两个或更多个阶段。(2)约定的内容。直接约定复利的债权凭证通常会明确约定本金数额、适用的利率、借款期间、计算复利的次数等内容;重新出具的债权凭证则不出现复利字样,只是约定本金数额、适用的利率、借款期间等,但约定的本金数额往往大于最初的本金数额。(3)当事人争议的内容。双方当事人产生纠纷后,对直接约定复利的债权凭证,双方争议的一般是利率的高低以及能否计收复利;对于重新出具的债权凭证,双方争议的通常是本金数额如何认定。

  对于重新出具的债权凭证,如何认定其性质,存有两种不同的看法,以上述两个例子为例:第一种观点认为,重新出具债权凭证,相当于对之前形成的本金和利息重新借用,从而消灭了原借贷关系,形成了新的借贷关系,这与正常的借贷关系没有本质区别,因此,当然可以将后来借条中记载的金额作为本金计算利息。第二种观点认为,因自始至终甲出借的只有10万元,后来借条中记载的金额确实包含了之前形成的利息,因而重新出具的债权凭证其实质并非新的借贷关系,而是对复利的约定。《规定》在制定过程中综合考虑了不同意见,最终是将两种观点予以折中,即一方面尊重当事人的意思自治,既然新的债权凭证是双方当事人自愿重新达成的,应当尊重其真实意思表示,对本金数额应尽量按照债权凭证上记载的认定;另一方面,如果可以查明新的债权凭证上记载的本金的确由之前借款本息结算而来,那么债权凭证出具之前和之后的借款关系存在相承性,从资金的来源看,的确存在计算复利的问题,相关利息之计算应当符合民间借贷中关于利率上限的规定,即不仅新的债权凭证出具之前的借款利息要在最高限度之内,出具之后新计算的利息也要受到约束。

  35.借贷双方对前期借款本息结算后将利息计入后期借款本金并重新出具债权凭证,对后期借款利息的保护限度如何确定

  后期本金金额认定后,即可按照约定利率予以计息。民间借贷利率应是当事人自由协商的结果,本不应予以干预,只因我国民间借贷市场尚不规范,故为防止利率畸高,在司法领域设置上限,以起到引导和规范作用。后期借款利息在计算时是以后期借款本金为基数,因后期借款本金中已包含前期借款利息,即包含复利的计算,为防止其过高,《规定》对后期(借款期间为多期的,为最终一期)的本息和设置了一个上限,就是以最初的借款本金为基数,以年利率24%计算包括前期和后期在内的整个借款期间的本息和。超过这个数额的部分,人民法院将不予保护。该规定在理解中应注意以下几点:

  第一,后期借款利息在计算时是以后期借款本金为基数,但对本息和设置的这个上限标准是以最初的借款本金为计算基数,故即使债权凭证上约定的名义年利率没超过24%,后期的本息和仍然可能会超过设置上限。如前述例2中,前期本金为10万元,前期利息为1.2万元,因约定之利率“月息2分(折算成年利率为24%)”未超出年利率24%,前期利息可计入后期本金,故后期借款本金为10+1.2=11.21万元,后期借款利息即为11.2万×2%×6=1.344万元,后期的本息和为11.2万+1.344万=12.544万元。另一方面,前期加后期的整个借款期间共为12个月,最初借款本金为10万元,以年利率24%计算的整个借款期间的本息和上限为:10×24%+10=12.4万元。可见,虽然当事人约定的利率没有超出年利率24%,但计算得出的最终本息和仍然超出了上限0.144万元。

  第二,在实践中,为便于比较判断,可将名义利率折算成实际利率后,再审查有无超过法定上限。如例2中,用实际利率法判断,虽名义年利率为24%,但实际年利率为(1.344÷6)÷10×12=26.88%,已超过24%。但这个主要是在比较有无超出上限的层面上有意义,在判断到底超出上限多少金额时,还是用本息和的标准更为方便,也更有操作性。

  第三,虽然设置的本息和上限标准是以最初的借款本金为计算基数,但这并不等于说重新出具的债权凭证无实际意义。在约定的利率远低于年利率24%时,复利的效果体现明显。比如甲向乙出借100万元,约定年利率为10%,借期1年。1年后双方重新出具借条,约定出借110万,年利率和借期未变。按照本条第一款规定,借条上记载的110万元可以认定为后期借款本金。后期借款利息则为110×10%=11万元,期末本利和为121万元,未超过设置的上限标准(100×24%×2+100=148万),可予以保护,假设不保护复利,则两年借款期间产生的利息为100×10%×2=20万,本利和为120万。故本条规定对复利有限保护,一定程度上可促使债务人及时偿还债务。

  36.连续多次重新出具新的债权凭证的情形下,本金和利息如何认定

  在只是重新出具一次债权凭证的情形下,依据《规定》规定,尚容易认定本金和利息,但实践中双方当事人往往多次重新出具债权凭证,相当于出现多期借款,在此种情形下,至少需要分两步计算:第一步,依据本条第一款规定,逐步认定各期本金,最终计算出最后一期的本息之和,这通常也是债权人请求债务人偿还的数额;第二步,依据本条第二款规定,判断最后一期的本息之和有无超过法定上限,即以最初的本金为基数,以年利率24%计算的整个借款期间的利息和最初的本金之和。超过上限的部分,人民法院不予保护。举例说明:借款本金为100万元,约定年利率为20%,借款期限1年。1年期满,重新出具了债权凭证,约定本金为120万元,年利率和借款期限不变。此后年年如此,又出具了三份债权凭证,分别约定本金为144万元、172.8万元、207.36万元。现债权人要求债务人偿还本金207.36万元及利息41.472万元共248.832万元。按照本条第一款规定,此借款共有5期,每一期约定的年利率均没有超过24%,故前期的利息可计入后期的本金。如第1期本金为100万元,此为最初的本金数,产生的利息为100×20%=20万元,该利息可以计入第2期本金,故第2期的本金为100+20=120万元;以此本金数额为基数,第2期利息为120×20%=24万元,可计入第3期本金,故第3期本金为120+24=144万元。同理,第4期本金为144+144×20%=172.8万元,第5期本金为172.8+172.8×20%=207.36万元,第5期利息为207.36×20%=41.472万元,本息和为207.36+41.472=248.832万元,这也是债权人要求偿还的数额。按照本条第二款规定,因最初的本金数额为100万元,经过了5期,整个借款期间为5年,故本息和的上限为:100+100×24%×5=220万元。债权人请求的数额已经超过了上限,所以对于债权人请求的248.832万元,人民法院只能支持220万元,对于超出上限的248.832-220=28.832万元,人民法院不予支持。

  37.如何确定逾期利息的性质

  《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第123条规定:“公民之间的无息借款,有约定偿还期限而借款人不按期偿还,或者未约定偿还期限但经出借人催告后,借款人仍不偿还的,出借人要求借款人偿付逾期利息,应当予以准许。”合同法第二百零七条规定:“借款人未按照约定的期限返还借款的,应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。”可见,借款人不按照合同的约定归还借款应当支付相应的逾期利息是有明确的法律依据的。金融机构又将逾期利息称作罚息,也表明对逾期付款违约行为的惩罚。

  借款合同借款人逾期未清偿承担违约责任的方式包括返还借款本金、支付合同约定的借款期间的利息及支付借款逾期部分的利息。借款本金、支付合同约定的借款期间的利息属继续履行的范畴,但逾期利息的性质为何,却有不同的观点,在审判实务中,一直以来对逾期利息的性质有不同的认识,主要观点有三种。第一种观点认为属违约造成的财产损失。第二种观点认为属违约金,又可分为约定违约金与法定违约金,法定违约金的法律依据是合同法第二百零七条“借款人未按照约定的期限返还借款的,应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。”的规定和最高人民法院于1999年2月11日颁布的法释〔1999〕8号《关于逾期付款违约金应当按照何种标准计算问题的批复》中“对于合同当事人没有约定逾期付款违约金标准的,人民法院可以参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算逾期付款违约金。”的规定。第三种观点认为属法定孳息,法律依据是《建设工程施工合同解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的,按照约定处理;没有约定的,按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”的规定和《商品房买卖合同解释》第十七条中“商品房买卖合同没有约定违约金数额或者损失赔偿额计算方法,违约金数额或者损失赔偿额可以参照以下标准确定:逾期付款的,按照未付购房款总额,参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算”的规定。

  其性质究为何,我们认为,应当从其产生的原因以及相关法律规定进行研究:

  首先,逾期利息是借款人未按约定清偿借款的后果,因此,逾期利息是借款人承担违约责任的一种形式。违约责任的形式,即承担违约责任的具体方式。对此,民法通则第一百一十一条和合同法第一百零七条作了明文规定。合同法第一百零七条规定:当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的,应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。据此,违约责任有三种基本形式,即继续履行、采取补救措施和赔偿损失。除此之外,违约责任还有违约金和定金责任。因此,逾期利息应当为继续履行、赔偿损失、违约金三种违约责任形的一种,但逾期利息是承担违约责任的哪一种形式,应当依据合同的不同约定加以区别。除采取补救措施与定金的责任形式不适用于借款合同外,借款合同可适用的违约责任形式继续履行、赔偿损失、违约金三种形式。继续履行也称强制实际履行,是指违约方根据对方当事人的请求继续履行合同规定的义务的违约责任形式。对于金钱债务,由于只存在迟延履行,不存在履行不能,因此,应无条件适用继续履行的责任形式。借款合同中,对于借款本金的清偿即属继续履行的范畴。赔偿损失,在合同法上也称违约损害赔偿,是指违约方以支付金钱的方式弥补受害方因违约行为所减少的财产或者所丧失的利益的责任形式。赔偿损失的确定方式有两种:法定损害赔偿和约定损害赔偿。法定损害赔偿是指由法律规定的,由违约方对守约方因其违约行为而对守约方遭受的损失承担的赔偿责任。约定损害赔偿,是指当事人在订立合同时,预先约定一方违约时应当向对方支付一定数额的赔偿金或约定损害赔偿额的计算方法。违约金是指当事人一方违反合同时应当向对方支付的一定数量的金钱或财物。依不同标准,违约金可分为:(1)法定违约金和约定违约金;(2)惩罚性违约金和补偿性(赔偿性)违约金。

  其次,逾期利息不属法定孳息。法定孳息属孳息的一种,孳息,称为母物所生之收益,法定兹息为因法律关系所得之收益。物权法第一百一十六条规定:“天然孳息,由所有权人取得;既有所有权人又有用益物权人的,由用益物权人取得。当事人另有约定的,按照约定。法定孳息,当事人有约定的,按照约定取得;没有约定或者约定不明确的,按照交易习惯取得。”该条规定在第二编所有权第九章所有权取得的特别规定一章,对于债权是否适用,并未明确。但我国物权法第一百九十七条“债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形,致使抵押财产被人民法院依法扣押的,自扣押之日起抵押权人有权收取该抵押财产的天然孳息或者法定孳息,但抵押权人未通知应当清偿法定孳息的义务人的除外。前款规定的孳息应当先冲抵收取孳息的费用。”与物权法第二百一十三条“质权人有权收取质押财产的孳息,但合同另有约定的除外。”亦并未明确否定法定孳息之母物不得为债权。但是,即使认为对于债权存在法定孳息,我们认为逾期利息不属法定孳息,理由如下:逾期还款与逾期付款不同。逾期还款利息与逾期付款利息非常相似,实务中人们往往对二者不加以区别,对相关的规定互相参照适用,但究其实质仍有不同之处。逾期付款是指债务人未按照合同约定期限给付债权人款项的行为,其基础法律关系可能为任何合同法律关系,但基础法律关系所向的是款项支付本身,并非资金利息。但对于债权人而言,延迟支付所导致的结果为其本应获得的资金由于债务人延迟支付,其本应获得的延迟支付的资金利息无法获得,将其认定为法定孳息有其合理性。我国台湾地区学者即认为因履行延迟所得请求之延迟利息,亦不失为孳息,我国实务中也持相同观点。而逾期还款是指借款人未按约定的期限返还借款的行为,其基础法律关系为借款合同。借款合同与金钱债权的不同在于,借款合同是出借人让渡一定时间的资金使用而获得利息收入,而借款人为取得一定时间的资金使用而支付一定的利息的合同,因此,资金的时间价值是合同履行的重要内容,利息就是资金的时间价格,是双方对资金使用的约定价格。将利息认定为孳息与双方对资金利息的支付本意不符。

  再次,逾期利息不属法定违约金。合同法取消了法定违约金制度。在现行合同法生效之前,违约金具有法定性。1982年的经济合同法第三十五条规定:“当事人一方违反经济合同时,应向对方支付违约金。如果由于违约已给对方造成的损失超过违约金的,还应进行赔偿,补偿违约金不足部分”。1993年修正时,这一规定并未修改。《工矿产品购销合同条例》第三十四条规定:“当事人双方或一方有违约行为的,必须向对方支付违约金。如违约使对方遭受损失的,如违约金能够抵补损失时,不再另行支付违约金;如违约金不足以抵补损失时,还应支付赔偿金以补其差额部分。”由上述规定可以看出,违约金是当时违约方承担违约责任的法定形式,而且是首要的法定形式,无论当事人是否有违约金的约定,违约金责任都应适用。只有在违约金不足以弥补损失的情况下,守约方才能另行主张损失赔偿。现行合同法第一百一十四条第一款规定:“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金,也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。”这表明,当事人一方违约时,是否适用违约金责任,完全取决于当事人的约定,如当事人约定了违约金,则守约方可以主张违约金责任,如没有约定违约金,则违约金责任无适用的余地。这一规定符合契约自由原则的本旨,适应市场经济发展要求,无疑具有进步性。根据这一原则,违反合同约定上逾期返还借款的,无法定违约金适用的余地,逾期利息不属法定违约金。

  最后,逾期利息的性质还取决于当事人合同中的约定。契约自由是合同法的重要原则,逾期利息的性质同样取决于当事人合同中的约定。如果合同中对借款逾期后违约责任的形式进行了约定,无论违约金的金额是否明确,逾期利息则属违约金,反之,当事人对借款逾期后违约责任的形式没有约定或者只约定了损失赔偿的计算方式,则逾期利息的性质为损失赔偿或者继续履行。

  当事人在合同中对逾期利息或者逾期利率的约定可能有约定与未约定或约定不明的区分,有约定借款内利率与未约定借期利率的区分,对不同的约定其逾期利息就有不同的性质。应当加以区分。

  38.约定了借期内的利率但未约定逾期利率的,对于逾期利率如何认定

  最高人民法院〔2011〕336号《关于依法妥善审理民间借贷纠纷案件促进经济发展维护社会稳定的通知》第6条规定:“当事人仅约定借期内利率,未约定逾期利率,出借人以借期内的利率主张逾期还款利息的,依法予以支持。”但在司法实践中,各省市的法院也存在不同的处理方式,有些地方的法院对于仅约定借期内的利率,没有约定逾期利率的,出借人可以参照约定的利率或者根据《中国人民银行关于人民币贷款利率有关问题的通知》(银发〔2003〕251号)第三条关于罚息利率的规定,以约定利率再上浮30%~50%的利率,向借款人要求支付逾期利息,但均以不超出四倍利率为限;而有些地方的法院则认为可在借款期间利率的基础上上浮30%主张逾期利息,但上浮后不得超过人民银行公布的同期同类贷款利率的4倍。在起草《规定》时,对于出借人以借期内利率上浮30%或50%以内的利率是否支持,有两种意见,即一种是出借人只能以借期内的利率向借款人主张逾期还款利息,超过部分不予支持,另一种是出借人以借期内利率上浮30%的,人民法院予以支持。《规定》最终采用第一种方案,理由如下:

  第一,借款人未按约定清偿借款,借款人承担违约责任的类型有继续履行与损失赔偿或违约金,按借期内利率的约定计算逾期利息,其性质既是继续履行,也可认定为损失赔偿或违约金,均有充分的法律依据。

  第二,出借人以借期内利率上浮一定比例计算逾期利息,没有法律依据。正如上所述,借款人未按约定清偿借款时,出借人追究借款人的违约责任的形式只有继续履行与损失赔偿。如按继续履行,没有上浮利率的根据,如按损失赔偿或违约金,由于双方没有对违约金计算方式或损失赔偿计算方式的明确约定,其计算依据为实际损失。而实际损失的计算除了按借期内利率计算利息之外,没有其他的损失计算依据。如强行规定按借期内利率上浮一定比例计算逾期利息,既缺少证据法上的支持,也违反了合同法的根本宗旨。

  鉴于上述考虑,《规定》规定:约定了借期内的利率,但未约定逾期利率,出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内的利率支付资金占用期间利息的,人民法院应予支持。

  39.《规定》第二十六条关于民间借贷利率的司法保护上限是否适用于逾期利率

  我们认为,应当适用,即借贷双方约定的逾期利率未超过年利率24%,出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的,人民法院应予支持。借贷双方约定的逾期利率超过年利率36%,超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的,人民法院应予支持。借贷双方约定的逾期利率超过年利率24%但未超过年利率36%,借款人请求出借人返还已支付的超过年利率24%部分的利息的,人民法院不予支持;借款人未支付超过年利率24%部分的利息,出借人请求借款人返还的,人民法院不予支持。

  40.民间借贷中约定的逾期利息、违约金、其他费用并存时,应当如何处理

  从合同角度讲,借款合同中借款人的主要义务是按照合同约定用途使用借款并按照合同约定的时间还本付息,因此,借款人逾期还款是违反其主要合同义务的违约行为。依据合同法第一百一十四条第一款规定,“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金”,在实践中,对于逾期还款的违约责任,除逾期利息外,借贷双方还可能约定违约金。

  违约金也是对违约行为的一种经济制裁。按照产生方式分类,违约金可分为法定违约金和约定违约金。法定违约金,是指由法律直接规定的违约金。约定违约金,是指由当事人约定的违约金。合同法颁布之前,法定违约金和约定违约金并存。如已经失效的《工矿产品购销合同条例》第三十五条第一项规定“供方不能交货的,应向需方偿付违约金。通用产品的违约金为不能交货部分货款总值的百分之一至百分之五,专用产品的违约金为不能交货部分货款总值的百分之十到百分之三十,具体比例可由供需双方在订立合同时商定”、第五项规定“逾期交货的,应比照中国人民银行有关延期付款的规定,按逾期交货部分货款总值计算,向需方偿付逾期交货的违约金”。再如《加工承揽合同(四)条例》(已经失效)第二十一条第四项规定“逾期交付定作物,应当按照合同规定,向定作方偿付违约金;合同中无具体规定的,应当比照中国人民银行有关延期付款的规定,按逾期交付部分的价款总额计算,向定作方偿付违约金;以酬金计算的,每逾期一天,按逾期交付部分的酬金总额的千分之一偿付违约金”、第五项规定“不能交付定作物或完成工作的,应当偿付不能交付定作物或不能完成工作部分价款总值10%~30%或酬金总额20%~60%的违约金”。合同法颁布后,不再强调法定违约金,只规定了约定违约金,即按照合同法的规定,违约金的适用需以当事人有约定为前提。

  按照性质分类,违约金可分为惩罚性违约金和赔偿性违约金。惩罚性违约金,是固有意义上的违约金,又称违约罚。其作用在于惩罚,如果对方因违约而遭受财产损失,则违约一方除支付违约金外,还应另行赔偿对方的损失。赔偿性违约金,是对合同一方当事人因他方违约可能遭受的财产损失的一种预先估计,给付了违约金,即免除了违约一方赔偿对方所遭受的财产损失的责任,即使损失大于违约金,亦不再补偿。依据合同法第一百一十四条规定,一方面,违约金的支付数额是“根据违约情况”确定的,即违约金的约定应当估计到一方违约而可能给另一方造成的损失。如果当事人约定的违约金低于违约造成的损失的,当事人可以请求人民法院或仲裁机构予以增加,以使违约金与实际损失大体相当;约定的违约金过分高于违约造成的损失的,当事人可请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。这体现了违约金的赔偿性。另一方面,只是在违约金“过分高于”损失时才可请求适当减少,一般高于实际损失则无权请求减少,这表明法律允许违约金在一定程度上大于损失,大于部分即具有对违约方的惩罚性。故合同法规定的违约金的性质主要是赔偿性的,同时有限地承认违约金的惩罚性。

  按照是否区分违约行为的类型,违约金又有概括性和具体性之分。概括性违约金,指当事人对违约行为不做具体区分,概括约定凡违约即支付的违约金。具体性违约金,指当事人针对不同的违约行为所约定的违约金,如根本违约违约金、债务不履行违约金、债务部分履行违约金、债务迟延履行违约金(又称逾期履行违约金)等。借贷关系中,借贷双方对逾期还款约定的违约金即属于逾期履行违约金。这其实并非合同法上的一个概念,但由于立法及司法操作习惯,加之最高人民法院关于逾期付款违约金的几个批复,使得“逾期付款违约金”成为一个专用概念得以生成。如《工矿产品购销合同条例》第三十六条第(四)项关于需方“逾期付款的,应按照中国人民银行有关延期付款的规定向供方偿付逾期付款的违约金”的规定以及最高人民法院分别于1996年和1999年作出的两个《最高人民法院关于逾期付款违约金应当依据何种标准计算问题的批复》。2000年,最高人民法院以批复的形式对1999年的批复做了修改,删除了部分内容,仍保留的内容如下:“对于合同当事人没有约定逾期付款违约金标准的,人民法院可以参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算逾期付款违约金。中国人民银行调整金融机构计收逾期贷款利息的标准时,人民法院可以相应调整计算逾期付款违约金的计算标准”。根据该批复,对于逾期付款违约金标准,当事人有约定的,从约定;无约定的,人民法院予以确定。这其实包含了一个前提:对于逾期付款的,无论当事人是否有约定,逾期付款方均应向对方支付逾期付款违约金,这其实是保留了法定违约金的痕迹,从其具体内容来看,该批复规定的“逾期付款违约金”性质上更偏向于“逾期利息”。应注意的是,本条规定的“违约金”并非此种“逾期付款违约金”,而是合同法中规定的约定违约金的一种。

  结合上述对逾期利息和违约金的分析可以得出,在借贷双方对逾期还款的民事责任既约定了逾期利率,又约定了违约金的情形下,实际上是两种违约金并存,随之产生了双重违约金如何适用的问题。对于此问题,现行法律、法规、司法解释中并无规定。我们认为,合同法并未禁止当事人在借款合同中约定违约金,也未禁止当事人约定逾期利息。两者并存的情形下,虽从性质上都属于违约金,但属于两个并不相同的概念,两者适用的条件也并不相同,故二者可以同时适用。但为了维护公平原则,二者同时适用时,应当作出最高数额的限制,即折算下来,总计不得超过以借款本金为基数,以年利率24%计算得出的数额。

  实践中,出借人和借款人可能会在借款合同中约定借款人应向出借人支付服务费、咨询费、管理费等“其他费用”,这些费用虽名目不同,但其实质上仍属于借款人为获得借款支付的成本,我们认为,借款人获得借款的成本应主要以利息形式体现,约定的其他费用多数情况下是双方为了规避对利率上限的规定而设,故在此种情形下,若出借人一并主张逾期利息、违约金和其他费用,折算下来总计不能超过年利率24%,对于超过的部分,人民法院不予支持。

  鉴于上述考虑,《规定》规定:出借人与借款人既约定了逾期利率,又约定了违约金或者其他费用,出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用,也可以一并主张,但总计超过年利率24%的部分,人民法院不予支持。

  41.借款人自愿给付利息后,又请求出借人返还的,应否支持

  《规定》没有约定利息但借款人自愿支付,或者超过约定利率自愿支付利息或违约金,且没有损害国家、集体和第三人利益,借款人又以不当得利为由要求出借人返还的,人民法院不予支持,但借款人要求返还超过年利率36%部分的利息除外。对于此点,应分成三个层次理解:第一,借款人支付超额利息的行为,如果确系其自愿为之,应尊重当事人的意思自治,国家公权力不宜过多干预。第二,应平衡双方当事人利益。借款人前期已支付的超额利息或违约金不能要求返还,这是出于对出借人利益的保护;借款人可以在后期拒绝支付多付的利息,这是出于对借款人利益的保护。第三,应体现诚实信用原则。将自愿支付利息及违约金限定在借款人已支付的范围,有利于维护市场交易秩序。但如果借款人自愿支付的违约金和利息数额,超过了司法解释规定的最高利率的部分,属于无效的范畴,出借人获得该部分利益即属非法,借款人要求返还的,当然应予支持。

  其中,自愿给付利息中超过年利率36%部分应如何处理,在司法实践中各地的裁判标准一直不能统一。根据本解释规定,超出年利率36%部分的利息不予保护。此处的“不予保护”是针对债务人的抗辩权,说明对于超过部分的利息,债权人不得强制债务人履行义务。但根据意思自治原则,法院对于自愿履行给付义务的可不予干预。可以理解为,在诉讼中,被告没有提出抗辩则视为其认可自愿给付超过利息。利率标准是基于维护社会公序良俗而设定的,但若债务人自愿给付超过限标准的利息,又无损害国家、社会公共利益或他人合法权益,所以法院没有违背自愿给付原则的必要。然而针对当事人诉前己支付超过利息的处理,之前各地法院的裁判标准并不统一。如根据浙江省高院出台的《关于审理民间借贷纠纷案件若干问题的指导意见》第二十六条规定,债务履行完毕后,借款人以利息或者违约金超过司法保护幅度为由,起诉请求出借人返还其已支付的利息或者违约金的,一般不予支持。在钟松和诉温州达亿服装有限公司民间借贷纠纷一案中浙江省高级人民法院认为,“钟松和又称原审判决将其已归还的元认定为利息,高于《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》关于民间借贷的利率最高不得超过银行同类贷款利率的四倍之限度,对此审理此案的法院认为,对高于银行同类贷款四倍利率主张债权的,法院不予保护,但是本案元利息,钟松和已经自愿归还,既未损害国家、社会公共利益或他人合法权益,也未造成不良严重后果,原审法院不再干预并不无当”。可见,对于超过部分的利息,只要已支付的事实存在,即使当事人诉讼要求返还,法院也不一定会支持。而根据重庆市高级人民法院公布的指导意见,在民间借贷案件中可以支持借款人请求将已经支付的超过银行同类贷款利率四倍的部分与本金作抵销。实际上是在特定的债务履行条件下,支持了债务人对诉前已支付的超过四倍利率的利息部分的返还诉请。各地规定的大相径庭以及各地产生的判决结果可能会相差甚远,也造成司法实践中适用的不公平。本条文中,借款人自愿支付利息后不得再行请求返还,但对超过年利率36%部分,只要借款人提出主张,人民法院应予支持。这一规定有效地解决了司法实践中裁判标准不统一的尴尬。

  42.民间借贷的借款期限如何确定

  借款合同中借款人的主给付义务是偿还借款本金,在有息借款中借款人还须支付利息。借款人何时需要履行上述义务,取决于借款合同的借款期限或还款期限。借款期限的确定具有重要的法律意义,首先,期限本身也是一种利益,借款合同中借款人的还款期限越晚,意味着借款人可以使用资金的期限越长,这对借款人而言是重要的经济利益,因此出借人原则上无权要求借款人提前偿还借款;其次,借款期限是判断借款人是否构成迟延履行的时点,如果借款人在还款期限届至时仍未偿还借款,就要承担逾期还款的责任,可能需要支持逾期利息;再次,借款期限对其他法律制度的适用也具有重要的意义,如合同法第九十二条第(二)项和第(三)项规定的合同解除权都需要先确定债务人的履行期限,在借款合同中即是借款期限或还款期限问题。

  合同法第二百零六条规定了借款期限的确定方法,该条规定:“借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确,依照本法第六十一条的规定仍不能确定的,借款人可以随时返还;贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。”根据这一规定,确定借款期限要遵循以下顺序:

  第一,如果借款合同中对还款期限有明确约定的,约定的期限即是借款人的还款期限。自由约定借款期限是当事人的订约自由,合同法首先尊重当事人的自主约定,因此明确规定借款人应按照约定的期限返还借款。

  第二,如果借款合同中对借款期限没有约定或约定不明的,应按照合同法第六十一条的规定确定还款期限。合同法第六十一条规定:“合同生效后,当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的,可以协议补充;不能达成补充协议的,按照合同有关条款或者交易习惯确定。”根据合同法第六十一条的这一规定,有两种方式来确定还款期限。其一,可以由借款人和出借人双方自行协商,达成补充协议来确定还款期限。合同法之所以将补充协议规定在优先的地位,仍是基于对当事人订约自由的尊重,如果当事人可以通过协商自行达成协议来弥补借款合同中未约定的履行期限,法律应当承认这种补充协议的效力。其二,如果当事人无法达成补充协议的,就要根据第六十一条的规定“按照合同有关条款或者交易习惯确定”。有时虽然借款合同中没有明确约定借款期限,但合同中的其他条款可能会指向借款人可以使用借款的期限,如借款合同中的借款用途等条款可能会间接反映出借款期限的长短,这时就要结合“合同有关条款”来确定还款期限。“交易习惯”也是帮助法官确定还款期限的重要途径,“如果对于特定问题的解决方式需要借助于习惯,那么认为当事人默示地参考商业习惯处理问题的推测就是正确的。”《合同法解释(二)》第七条规定:“下列情形,不违反法律、行政法规强制性规定的,人民法院可以认定为合同法所称“交易习惯”:(一)在交易行为当地或者某一领域、某一行业通常采用并为交易对方订立合同时所知道或者应当知道的做法;(二)当事人双方经常使用的习惯做法。对于交易习惯,由提出主张的一方当事人承担举证责任。”

  第三,如果按照上述方式仍不能确定还款期限的,根据合同法第二百零六条的规定,借款人可以随时返还借款,出借人可以催告借款人在合理期限内返还。此时,借款人就可以自主决定何时返还借款。出借人若要求借款人返还借款,则必须给借款人一段合理的期限,期限是否合理要根据借款的数额、用途等结合案件的具体情况进行判断。

  43.借款人提前偿还借款的,利息如何计算

  《规定》第三十二条第二款规定:“借款人提前偿还借款并主张按照实际借款期间计算利息的,人民法院应予以支持。”这与合同法第二百零八的规定是一致的。这里需要对借款人为何无需按照原借款期限支付利息作一些分析。在有息借款合同中,借款人支付的利息通常是根据借款期限确定的,借款人提前还款意味着缩短了借款期限,出借人同意或接受借款人提前还款的,实际是双方当事人变更了借款合同中的原借款期限,合同法第七十七条第一款规定:“当事人协商一致,可以变更合同。”合同变更后,应当按照变更后的合同履行。因此,借款人应当按照变更后的借款期限支付利息,即按照实际借款期间计算利息。如果出借人不同意或不接受借款人提前还款,出借人应当在借款合同中做出明确约定,当事人的这种约定原则上具有法律效力,此时可以根据约定处理提前还款问题。如果没有明确的其他约定,借款人根据本条第一句的规定就可以自主决定提前偿还借款,并只支付实际借款期限的利息,这对双方也是公平的。如果借款人必须按照原借款期限支付利息,借款人就丧失了提前还款的动力,这反而会增加出借人可能遭受的风险,也不利于资金的有效使用。

  44.提前偿还借款产生的费用如何处理

  合同法第七十一条第二款规定:“债务人提前履行债务给债权人增加的费用,由债务人负担。”因此,如果借款人提前偿还借款给出借人增加了费用,此费用应当由借款人承担。例如,提前还款若给出借人增加了人力成本与管理费用,应由借款人负担,但通常在银行业金融机构的贷款业务中才会发生此类费用。民间借贷中出借人是否发生了此类费用,应由出借人举证证明。

  对于提前偿还借款是否构成违约,理论上存在不同的观点。一种观点认为,“从合同法第二百零八条规定来看,其并没有将提前还款作为一种违约对待,但该条规定允许当事人通过特别约定,确定提前还款所应当支付的未实际借款期间的利息。尤其是为减轻或者避免汇率和利率波动的风险,借款人往往争取在贷款协议中订立提前还款条件,而贷款人往往要求在协议中规定,如借款人提前还款,应付给贷款人一笔补偿金,以弥补贷款人提前收回投资的利息损失。依据合同自由原则,当事人的此种约定也是有效。”另一种观点则认为,应当根据借款合同是否对提前还款约定了违约责任条款来进行分析。首先,若没有约定违约责任条款,提前还款是借款人主动放弃了自己的期限利益,是主动放弃权利的行为,不构成违约。其次,若借款合同约定了提前还款的违约责任条款,对出借人的损失应分别处理。其一,出借人人力成本的增加属于损失;其二,由于银行提前收回的贷款可用于重新放贷获取利息收益,因此原借款合同的利息损失全部由借款人承担是不公平的;其三,出借人收回贷款后重新投放到市场需要一个合理周期,此周期内的利息损失可以作为出借人遭受的损失。

  上述观点主要是针对银行业金融机构的贷款业务而进行的分析,对民间借贷中的提前还款问题,需要结合民间借贷的特点予以处理。民间借贷案件中,出借人通常不以发放贷款为主要经营活动和收益来源,因此借款人提前偿还借款通常不会给出借人造成额外的损失。我们认为,在处理民间借贷提前偿还借款的案件时,可以按照以下思路处理:首先,原则上借款人提前偿还借款不属于违约,无需承担违约责任。其次,如果当事人在合同中明确约定了借款人提前偿还借款需要承担的责任,应结合合同的具体约定作出不同处理。如果合同约定借款人需要赔偿损失的,应慎重认定出借人是否受有损失以及损失的具体数额,并由出借人承担证明责任,如果出借人因提前收回贷款而获得收益的,还可以适用损益相抵的规则对这部分收益进行扣除。如果合同约定了借款人需要支付违约金的,可以结合出借人的具体损失对过高的违约金进行调整。总体上,要在充分认识民间借贷特点的基础上,兼顾订约自由原则和公平原则,对当事人的利益进行必要的权衡,依据合同法的具体规则作出裁判。同时,还要注意区分消费者借款合同和商业借款合同,对消费者的权利要注意作出适当保护。

  45.借款人提前偿还部分借款的,利息如何计算

  实践中借款人可能只提前偿还了部分借款,并未提前偿还全部借款,这会对借款合同的计息期限和计息数额产生影响。如张某于2014年1月1日从李某处借款10万元,约定2015年1月1日还款,利息按中国人民银行同期贷款利率计算。张某于2014年10月1日提前偿还了3万元。那么对张某应偿还的利息数额应分两个阶段进行计算。第一阶段为2014年1月1日至2014年10月1日,此阶段应以10万元借款为基数计算利息。第二阶段为2014年10月2日至2015年1月1日,由于张某提前偿还了3万,故此阶段的借款为7万元,应以7万元为基数计算此阶段的利息。

  另外,借款人提前偿还部分借款的,对于还款应当如何认定,也是审判实践中经常遇到的问题。如张某从李某处借款1万元,借期1年,约定利息1000元。如果张某提前向李某支付了5000元,此5000元应全部认定为偿还了本金,还是应先扣除截止还款日应偿还的利息?《合同法解释(二)》第二十一条规定:“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用,当其给付不足以清偿全部债务时,并且当事人没有约定的,人民法院应当按照下列顺序抵充:(一)实现债权的有关费用;(二)利息;(三)主债务。”根据该规定,若张某和李某对于抵充没有约定的,张某的还款应先抵充截至还款日的利息,剩余部分才能认定为对本金的偿还。

最高院关于民间借贷法律适用的解读三

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